Proyecto de ley que simplifica la constitución, modificación y disolución de sociedades comerciales.

I.- Los Notarios, Conservadores y Archiveros

a) La fe pública en la prueba judicial y extrajudicial

 

1.- La seguridad en la constitución de los derechos y en el tráfico jurídico, ha hecho indispensable una veces, y otras muy conveniente, tratándose de asuntos de particular importancia, como la adquisición de

un inmueble, el reconocimiento de un hijo o las disposiciones mortis causa, el establecimiento de la prueba documental –prueba preconstituida-, revestida de una autoridad o eficacia tal que baste por sí sola para dar por establecido un derecho o una situación jurídica -por ejemplo, una obligación, el pago de una obligación, etc.-, a menos de prueba en contrario: son los instrumentos públicos, y su especial eficacia o autoridad se obtiene con el atestado, puesto en el mismo documento, de un funcionario público que tiene por misión, en virtud de su investidura legal, dar fe de lo que ha visto,  oído y entendido, como hombre de derecho, en el otorgamiento del acto jurídico respectivo. La fe que hace ante los tribunales, y en general ante las autoridades y todos los ciudadanos, el atestado de ese funcionario, y que debe admitirse obligatoriamente, se funda en que la autoridad pública le ha otorgado, precisamente, la potestad de dar fe, y en que el ejercicio de su potestad mediante la certificación respectiva es, entonces, un acto de autoridad.

2.- El instrumento público está admirablemente definido por nuestro Código Civil, en el artículo 1699, inciso primero, como “el autorizado por el competente funcionario con las solemnidades legales”. El inciso segundo añade que “incorporado en su protocolo o registro público, se llama escritura pública”.

La voz autorizar significa aquí conferir al instrumento la autoridad de la fe pública, de modo que haga fe en cuanto al hecho de su otorgamiento y en cuanto a su fecha respecto de todo el mundo, salvo prueba en contrario, y en cuanto a sus disposiciones, respecto de las partes. Esa eficacia es la que el derecho clasifica como de “plena prueba”.

Que sea otorgado con las solemnidades legales, significa que al extenderlo se cumpla con todas las formalidades que la ley ha establecido como requisitos para su validez.

Que el funcionario tenga competencia para autorizar significa que tenga precisamente encomendada por la ley la misión de dar fe del otorgamiento de los instrumentos que se lleve a cabo ante él; es decir, ha de tener una potestad fidei faciente, o como dice Pothier, el derecho de instrumentar.

La ley llama auténtico al instrumento público, para indicar que se basta a sí mismo en orden a dar fe (del griego autós).

3.- Son muchos los ministros de fe que contempla el ordenamiento jurídico; pero dentro de esa multiplicidad forman un grupo aparte los que están destinados a recibir el otorgamiento de actos jurídicos por parte del público: ellos son los notarios y los conservadores de bienes raíces -éstos reciben las tradiciones, que son actos bilaterales,  derivados de los títulos traslaticios de dominio-, y los conservadores de comercio y de minas, y los archiveros, que no reciben propiamente el otorgamiento de los actos jurídicos, pero guardan después de cierto tiempo los protocolos de los notarios y los registros de los conservadores de bienes raíces, comercio y minas, que los contienen, y pueden seguir dando copias autorizadas de ellos, y certificaciones de lo que consta o no consta en tales registros. Los archiveros guardan también los expedientes judiciales afinados, y pueden dar copias autorizadas de ellos y expedir certificaciones sobre lo que consta en los mismos

Son ministros de fe también muy importantes, dentro del funcionamiento interno de los tribunales, los secretarios, que dan fe de la dictación de las resoluciones judiciales, autorizándolas, sin perjuicio de otras funciones, y los receptores, que realizan las notificaciones personales y por cédula, certificando su realización en los autos, y dan fe, recibiendo las respectivas declaraciones, de lo que han dicho los testigos, y los absolventes, en la prueba confesional.

Las consideraciones de este estudio se restringen a los notarios, conservadores y archiveros, y particularmente a los conservadores.

4.- La ley da fe al atestado de quienes administran la fe pública, o sea de los ministros de fe, en primer lugar, porque se trata de funcionarios públicos; en segundo lugar, porque se trata de funcionarios públicos provistos de conocimiento jurídico suficiente para saber qué son y qué significan los actos que se otorgan ante ellos, y en tercer lugar, porque están sujetos en su actividad, como miembros que son del Poder Judicial –nos referimos a los notarios, conservadores y archiveros, en su calidad de auxiliares de la administración de justicia-, a calificación anual por la respectiva Corte de Apelaciones y por la Corte Suprema, calificación mediante la cual se controla estrictamente su ética funcionaria y aún su moral personal en lo que pueda tener importancia para el desempeño de su ministerio. Además, siguen una carrera funcionaria, en la cual, según su desempeño y calificación, van ascendiendo de plazas secundarias a otras principales.

b) La autorización de los ministros de fe

no es una mercadería, no tiene un precio

y no puede sujetarse al mercado para la

determinación de sus emolumentos

5.- Ello es así porque se trata de un acto de autoridad, de contenido ético jurídico, y los actos de autoridad, o de la función pública, no pueden estimarse en dinero, perteneciendo a un plano moral, que es superior al económico.

Por ello es unánimemente censurada y fue en todas partes abolida la costumbre que surgió en los tiempos de las monarquías absolutas de vender los oficios notariales. Dice a este respecto el profesor argentino Eduardo Bautista Pondé:

“La monarquía en la lucha por obtener preeminencia sobre los señores feudales; en sus afanes por consolidar un poder absoluto; en la necesidad de atender relaciones internacionales que, muchas veces, habían de entenderse en el plano belicista, hace que, de continuo, esté necesitada de dinero. La voracidad estatal llega a impulsar al monarca a hacerse de fondos de la manera que fuere pero, sustancialmente, hacerse de fondos. Un procedimiento para obtener ingresos consistió en la enajenación de la facultad de realizar, autenticar, homologar o autorizar autos convalidados con la fuerza de la fe pública estatal y que eran delegados a otras personas…”

“Una actitud de esta naturaleza por parte de los gobernantes del Estado tenía que trascender malignamente dentro del cuerpo notarial, puesto que la enajenación de oficios representaba hacer entrega de ellos al mejor postor que en modo alguno implicaba la seguridad de que fuera persona idónea y de contextura moral acorde con lo que pretendían las leyes… La monarquía, necesitada de dinero, dejó de lado la severidad correctora de la función notarial para permitir que se envileciera a cambio del ingreso del dinero que le era menester” (Eduardo Bautista Pondé, Origen e Historia del Notariado, Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 243).

c) Los notarios, conservadores y archiveros son

auxiliares de la administración de justicia,

y pertenecen al poder judicial.

6.- La razón de que los notarios, conservadores y archiveros sean caracterizados por nuestra legislación como auxiliares de la administración de justicia y miembros del Poder Judicial, es, precisamente, que autorizan las pruebas preconstiutuidas, que en general tendrán una enorme influencia para dirimir los litigios de que conocen los tribunales: o sea, garantizan la verdad del otorgamiento de los documentos, que  se llaman también instrumentos porque instruyen a los tribunales sobre la verdad de los hechos quehan de servir de fundamento a sus decisiones jurisdiccionales.

Es decir, estos ministros de fe preparan la base de los futuros fallos. Otras  veces, en cambio, alejan la idea de litigar al excluir la posibilidad de faltar a la verdad con su sola existencia.

7.- Además, tanto los notarios como los conservadores y los archiveros aplican en ciertos casos la ley general al caso particular en forma obligatoria, lo que es propio de la función jurisdiccional, aunque no tenga lugar en juicios contradictorios. Tal ocurre, por ejemplo, cuando los conservadores de bienes raíces rechazan la inscripción de títulos cuando es evidente en ellos un vicio de nulidad absoluta, u otro grave defecto que haga legalmente inadmisible la inscripción, decisión del conservador que admite recurso al juez de letras (arts. 13 y 18 del Reglamento).

Los notarios dirimen cuestiones de derecho cuando califican los negocios jurídicos que se otorgan ante ellos, y cuando dan certificados. Y mutatis mutandis, hacen lo propio los archiveros, cuando certifican lo que consta o no consta en los registros o en los expedientes judiciales que custodian; y por cierto también los conservadores cuando certifican lo que consta o no consta en sus registros.

Para aquilatar el carácter judicial o jurisdiccional, o cuasi judicial, si se quiere, de estas decisiones, hay que tener en cuenta que la esencia de la función judicial consiste en aplicar el Derecho a casos particulares, y no necesariamente en dirimir conflictos entre partes actualmente contendientes. Y ello porque la aplicación con fuerza vinculante del derecho a casos particulares puede siempre tener algún efecto respecto de terceros, o del interés general.

Por todo lo dicho, en nuestro derecho se ha considerado siempre a los notarios, conservadores y archiveros como miembros del Poder Judicial, y en su origen histórico, han solido estar vinculados a la judicatura.

Es así que “el oficio de escribano, palabra genérica que comprende a todos los ministros de fe, fue instituido por los griegos junto con los primeros tribunales regularmente organizados” (Manuel Egidio Ballesteros, La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, 1090, t. II, pág. 549, N.º 2663). Por otra parte en Francia, refiere Ballesteros, fueron los jueces quienes en un principio nombraron los escribanos sin necesidad alguna de otra autoridad, hasta que Felipe el Bello, en 1302, reivindicó para la Corona el derecho de conceder este empleo (op. y t. cit., N.º 2664, pág. 550).

Dice Ballesteros que los primeros escribanos romanos, llamados tabularii, eran esclavos encargados de escribir los contratos, a quienes concedieron la libertad el año 401 los emperadores Arcadio y Honorio; y que más tarde se crearon los tabelliones, los que fueron luego reemplazados por los escribanos en los diversos países de Europa; y que los escribanos eran a la vez actuarios de los juicios y encargados de los registros públicos en que se insertaban los actos y contratos de que se quería guardar testimonio auténtico.

8.- A este respecto, valdría la pena estudiar a fondo la posibilidad de considerar miembros del Poder Judicial a los notarios, conservadores y archiveros para los efectos del artículo 77 de la Constitución, que dice: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”. No hay duda que ciertos auxiliares como los secretarios y los relatores forman parte de la organización de los tribunales desde un punto de vista conceptual. En cuanto a los notarios, conservadores y archiveros, que nuestra Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, actual Código Orgánico de Tribunales, siempre ha considerado como partes de la organización de los tribunales, en calidad de auxiliares de la administración de justicia, pensamos que debiera entenderse lo mismo, entre otras cosas, porque la historia fidedigna del precepto constitucional está constituida precisamente por dicho Código Orgánico y la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales que lo precedió, y que pasó a ser parte de él, por haber sido en él refundida.

d) Algunas reformas legales que se sugieren

y que son incompatibles con las

anteriores conclusiones.

 

 

9.- Se ha sostenido que nuestro régimen de notarios y conservadores, para estar a tono con los tiempos, debiera establecer la libre competencia en la actividad de administrar la fe pública, que no se ha vacilado en calificar, con criterio economicista, de “industria”, la cual sería monopólica u oligopólica, para abaratar costos y mejorar la eficiencia.

Esta propuesta importa considerar la dación de fe en los documentos públicos como una mercadería, lo que no es posible conceptualmente, según lo expuesto más arriba.

También se ha sugerido la libre entrada a los cargos y la licitación de los empleos, así como la desvinculación de los mismos respecto del Poder Judicial.

En esta propuesta se considera la administración de la fe pública como un oficio lucrativo, conceptualmente no vinculado al Poder Judicial, lo que es un error a la luz de todo lo dicho precedentemente, pues la autorización de los instrumentos públicos no es una actividad económica; quienes la llevan a cabo son funcionarios públicos pertenecientes al Poder Judicial y no agentes económicos, y la licitación de los empleos o la libre entrada a los cargos, terminarían con el control de moralidad por los tribunales y con la carrera funcionaria a que nos hemos referido anteriormente, al mismo tiempo que no garantizaría la debida preparación jurídica.

Calificar de industria a la administración de la fe pública y tratarla como mercadería sujeta a las leyes económicas, es tan absurdo como sería hacer lo mismo con la actividad parlamentaria, la gubernativa que realiza el Presidente de la República, la jurisdiccional que desempeñan los tribunales, o la defensa nacional que cumplen las Fuerzas Armadas.

A mayor abundamiento, la rebaja de las remuneraciones de estos ministros de fe, que a quienes no conocen  la labor que realizan pueden parecer excesivas, podría traer como consecuencia que los cargos pasaran a ser servidos por gente inepta, carente de los debidos conocimientos y que terminase traficando con la fe pública.

II) El proyecto de simplificación en la constitución

de sociedades, y en su modificación y disolución, basado

en un registro electrónico administrado por

el Ministerio de Economía

10.- El proyecto del epígrafre resulta inadmisible porque:

1º) El Ministerio de Economía es un ente anónimo desde que, como ente en que no hay una persona natural única responsable, no puede saberse de sus conocimientos jurídicos, ni de su idoneidad moral, ni de la inhabilidad por matrimonio o parentesco que pueda afectarle según el artículo 412 N.º 1º del Código Orgánico de Tribunales, aplicable a los conservadores al tenor del precepto del artículo 452 del mismo cuerpo de leyes;

2º) Porque una función propia –conceptualmente- de un auxiliar de la administración de justicia, no puede estar a cargo de una dependencia del Poder Ejecutivo, cual es el Ministerio de Economía, en virtud del principio de la separación de los poderes del Estado –como lo hizo ver la señora presidenta del Colegio de Abogados, doña Olga Feliú, en el seminario sobre el nuevo Código Procesal Civil, organizado por El Mercurio Legal-;

3º) Porque no se exige la redacción del acto jurídico por abogado -como lo hace el artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales-, exigencia que es la salvaguardia de su conformidad con la ley, y con lo que las partes realmente han querido; todo lo cual es de interés de las mismas partes y también de interés público, ya que los defectos jurídicos en la constitución, modificación o disolución de una sociedad, que es una persona jurídica, destinada a actuar en los negocios, afecta claramente al bien público;

4º) Se desperdicia toda la experiencia funcionaria y el acervo de jurisprudencia interna de los conservadores y sus oficiales;

5º) El registro electrónico de por sí no da garantía de durabilidad, ni de que no pueda ser alterado, y pasa a depender de la ética de los tecnólogos computacionales, que no están sujetos a control alguno ni tienen carrera funcionaria, pero tendrán, sin embargo, a su más entera disposición el registro;

6º) El sistema electrónico que se propone, que desplaza no sólo a los conservadores sino también a los notarios, porque en él se insertarán los llamados “formularios”, que contendrán el contrato social y sus modificaciones, directamente por las partes, privará a éstas de la posibilidad de que un ministro de fe las interrogue, en caso de dudas, sobre su verdadera intención; y al no haber notario, ni funcionario alguno ante quien estén las partes, faltará quien vea que ellas no tengan una demencia manifiesta, ni estén incapacitadas por la ingestión de alcohol; ni habrá nadie que controle que no se esté ejerciendo sobre ellas violencia mientras insertan el formulario en el registro;

7º) El artículo 11, inciso tercero, establece que el Ministerio de Economía podrá delegar en un ente externo, mediante licitación, la administración del Registro; lo que es gravísimo porque la autoridad pública no puede licitarse ni dejarse a cargo de particulares, porque para administrar la fe pública hay que ser –por definición- funcionario público, sujeto a carrera funcionaria y a control moral, sea que se considere a quienes pasen a hacer las veces de notarios y conservadores como auxiliares de la administración de justicia, lo que el proyecto no hace, porque los hace depender del Ministerio de Economía, o que se les considere simplemente funcionarios del Poder Ejecutivo, porque en tal caso tendrían que estar sujetos al Estatuto Administrativo y a la carrera administrativa y a las calificaciones y controles propios de ésta, según la disposición del artículo 38, inciso primero de la Constitución Política, que dice: “Una ley orgánico constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.