Validez de contrato de hipoteca sin firma del Conservador
Situación
Celebrado un contrato de hipoteca, el dueño del inmueble a que ella se refiere transfirió el dominio de dicho inmueble y al ejercer la acción de desposeimiento en contra del tercer poseedor del referido inmueble éste, entre otras excepciones, opuso la de inexistencia de la hipoteca basado en que la inscripción de dicho gravamen no era tal por no estar firmada por el Conservador.
Pregunta
La falta de firma del Conservador a cargo de dicho Registro, ¿implica la nulidad o inexistencia de la referida "inscripción"? y de estimarse que ella fuera nula, ¿se habría saneado por el transcurso del lapso de más de 5 años desde la fecha en que se "inscribió" la referida hipoteca?.
Respuesta
El contrato de hipoteca es un contrato accesorio y de garantía de las obligaciones de las cuales da cuenta el contrato principal y en cuanto derecho real de garantía, se perfecciona mediante escritura pública inscrita, inscripción cuyo objeto es hacer la tradición del derecho real de hipoteca.
Por otra parte, para que la tradición del derecho real de hipoteca tenga efectos jurídicos es necesario que la inscripción del contrato de hipoteca se efectúe de la manera y con las menciones que se indican en los artículos 2.432 del Código Civil y 81 del Reglamento Conservatorio, siendo la firma del Conservador requisito esencial para la validez de la inscripción, ya que sin ella constituye sólo un proyecto de inscripción, pero no una inscripción y no siendo inscripción no transfiere al derecho real de hipoteca pues "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores artículo 686 al artículo 693 del Código Civil, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena" y la falta de firma en la inscripción hace que esta no sea tal y por ende, no puede producir los efectos que son propios de ella, ya que, además, la falta de la firma del Conservador significa que dicha "inscripción" no ha sido efectuada de la manera que lo disponen las leyes, por lo cual es inexistente puesto que la firma del Conservador es lo que autentifica esta actuación que, por tal razón, no produce tampoco efecto alguno toda vez que carece de un elemento esencial para su existencia.
Si la constancia registral, que es sólo un proyecto de inscripción por la falta de la firma del Conservador es inexistente, no puede estimársela como nula, pues la nulidad afecta a lo que existe y no a lo que es jurídicamente inexistente. Lo que no existe no tiene ni puede tener validez ni ser inválido o invalidado pues para que cualesquiera de estas circunstancias puedan darse es exigible que aquello de que se trata exista y en este caso no hay existencia, la actuación registral no nació.
Por lo dicho, tampoco hay en este caso posesión del derecho real de hipoteca que hiciera viable que operara la prescripción adquisitiva de tal derecho por cuanto el derecho real de hipoteca no es susceptible de posesión, pues ésta se separa de lo que conforma, en un contexto social amplio la posesión, puesto que toda posesión no es más que la apariencia legal de un derecho en el campo social, pero para que esta apariencia se transforme en realidad por el hecho de operar la prescripción adquisitiva - que declarada transforma y consolida un derecho por el transcurso del tiempo - exige la concurrencia de requisitos que operan y tienen la eficacia jurídica conducente a originar y o consolidar derechos cuando hay vida o existencia jurídica, presupuestos éstos incompatibles con un acto jurídico inexistente, como es el caso en análisis, en que la inscripción como fuente de derechos no nació a la vida jurídica por faltarle la firma del Conservador.
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