Un acreedor hipotecario intenta la acción de desposeimiento en contra del tercer poseedor haciendo valer la inscripción practicada en el Registro la cual no se encuentra firmada por el Conservador.
Pregunta
¿La inscripción del contrato de hipoteca es solemnidad o la forma de hacer la tradición de este derecho real?. ¿Qué valor tiene inscripción no firmada por el Conservador?
Respuesta
A propósito de la acción de desposeimiento intentada en contra del tercer poseedor por el acreedor hipotecario que hace valer un proyecto de inscripción hipotecaria no firmado por el Conservador la Excma. Corte Suprema ha resuelto que:
1) La hipoteca se perfecciona mediante escritura pública e inscripción en el Registro Conservatorio.
2) Que para la constitución de los derechos debe concurrir un título y un modo de adquirir.
3) Que en el caso de la hipoteca el título es el contrato hipotecario y la inscripción es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca y no una solemnidad del contrato como por algunos se sostiene, criterio este que no comparten los sentenciadores.
4) Que el artículo 696 del Código Civil señala por su parte, que los títulos cuya inscripción se prescribe no transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe con arreglo a la ley.
5) Que si el asiento registral no se encuentra firmado por el Conservador la "inscripción" no ha sido entonces efectuada de la manera que la ley dispone ya que el artículo 2432 Nº 5 del Código Civil señala que la inscripción de la hipoteca deberá contener la firma del Conservador.
6) De lo dicho fluye que la inscripción no firmada por el Conservador es inexistente pues es precisamente la firma del Ministro de Fe lo que autentifica esta actuación ya que faltando ésta hace que el acto no reúna las condiciones necesarias para existir legalmente.
7) La falta de firma de la actuación, que es así un mero proyecto de inscripción o simple anotación, no transfiere la posesión efectiva del derecho, de modo que nada adquirió la parte demandante de desposeimiento en este caso, puesto que dicha anotación adolece de elementos esenciales para su existencia.
8) La posesión de los derechos reales se rige por las mismas reglas que la posesión del dominio luego, no habiendo inscripción, falta uno de los elementos de la posesión del respectivo derecho real.
9) La posesión es un hecho social, esto es vinculación pública y ostensible de una persona con una cosa corporal o incorporal, siguiéndose de ello que la apariencia -puesto que toda posesión no es más que la apariencia legal de un derecho en el campo social- pueda transformarse en el derecho mismo, ya que el destino final de la posesión es la prescripción y ella opera para consolidar situaciones de hecho en situaciones de derecho y;
10) No cabe la posesión sobre el derecho real de hipoteca sino mediante la respectiva inscripción hipotecaria y si el asiento registral no está firmado, dicha inscripción es inexistente y no nula de nulidad absoluta o relativa, las cuales, además, deben hacerse valer dentro de cierto lapso, y si así no se hiciera el acto sería válido por cuanto se consolidaría como situación jurídica una situación de hecho; más esto no ocurre cuando hay inexistencia como acontece con el asiento registral no firmado por el Conservador, ya que la firma es, como se indicó ya en el Nº6, la que autentifica la actuación y le da existencia legal. (Ver revista Fallos del Mes Nª 394 pag. 445 y siguiente).
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