Consulta Nº2 – Edición Nº13

Se otorgan 2 escrituras publicas, una que da cuenta de una compraventa de un inmueble en la cual se constituye además una hipoteca que garantiza un mutuo hipotecario endosable concedido al comprador y otra por la que se garantiza otro mutuo endosable concedido al comprador. Esta segunda hipoteca se inscribió antes que la primera en el Registro.

Situación

Se otorgan 2 escrituras publicas, una que da cuenta de una compraventa de un inmueble en la cual se constituye además una hipoteca que garantiza un mutuo hipotecario endosable concedido al comprador y otra por la que se garantiza otro mutuo endosable concedido al comprador. Esta segunda hipoteca se inscribió antes que la primera en el Registro.

Pregunta

En la situación planteada ¿pierde la condición de primera hipoteca aquella que siendo inscrita el mismo día lo fue bajo un número posterior? ¿Qué ocurre si en análoga situación se inscribe el título por el que se constituye segunda hipoteca y con fecha posterior se inscribe aquella que se constituyó como primera, sea porque se requiera o inscriba con posterioridad a la constituida como primera hipoteca, o reparado dicho título, resulta inscrito igualmente con posterioridad a la fecha en que se inscribió la hipoteca constituida como segunda?.

Respuesta

Para las dos situaciones planteadas hay una sola respuesta. Podrá ser una misma escritura pública la de la hipoteca y la del contrato a que accede (art. 240 del Código Civil) o bien, constituirse por escritura separada. El artículo 2410 del Código Civil establece que la hipoteca deberá-imperativo-además ser inscrita en el Registro Conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, (o sea adolecerá de nulidad absoluta) ni se contará su fecha sino desde la inscripción, la que incluso le da fecha a la hipoteca, que adoleciendo de nulidad relativa, se valida por el lapso de tiempo o su ratificación (art. 2312 del Código Civil), pudiendo otorgarse antes o después del contrato a que accede y correrá desde que se inscriba (art. 2413 inciso final del Código Civil). Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán más a otras en el orden de su inscripción (art. 2477 del Código Civil). Por su parte el artículo 17 del Reglamento Conservatorio establece que convertida la anotación en inscripción surte ésta todos sus efectos desde la fecha de la anotación sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra. En el caso en consulta hay dos disposiciones -el artículo 17 del Reglamento y el artículo 2477 del Código Civil- que aparecen en aparente contradicción, pues el artículo 17 referido, que establece el principio de la prioridad registral, señala que los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha de la anotación del Título en el Libro Repertorio y el artículo 2477, para el caso de las inscripciones hipotecarias practicadas en una misma fecha establece que estas preferirán en el orden de las inscripciones. En el caso en consulta, por haberse inscrito ambas hipotecas en la misma fecha, en primer término la de segundo grado y en segundo término la de primer grado, en el evento de llegar a ejercitarse la acción hipotecaria, según la voluntad de las partes -que son las mismas en ambos contratos- no habría problema en la distribución del producido del remate, mas habiendo sido constituidas las hipotecas para garantizar mutuos hipotecarios endosables, no cabe duda que éstos serán pues endosados y en el evento de que se ejercite la acción hipotecaria se suscitaría un conflicto en relación a la concurrencia de los acreedores al pago de sus acreencias con el producido del remate. Frente a la situación descrita la solución está en que el acreedor del mutuo garantizado con la hipoteca de segundo grado e inscrita con anterioridad a la de primer grado posponga su hipoteca a la de primer grado, para lo cual basta que unilateralmente manifieste su voluntad en tal sentido y requiera se practique el correspondiente atestado registral toda vez que dicha posposición concierne sólo a su intereses y no se requiere de la comparecencia del deudor en dicha escritura pública. A mayor abundamiento y como al constituirse más de una hipoteca por instrumentos separados y a una de las cuales las partes convienen en darle la calidad de primera hipoteca, para conciliar la voluntad de las partes -que es soberana en materia de derecho privado con el ordenamiento registral- que por su naturaleza se rige por normas de derecho público- y teniendo además en cuenta, que los derechos que nacen del contrato de hipoteca para el acreedor de obligaciones así garantizadas, se produce con la inscripción de la hipoteca, que como se ha dicho se rige por normas de derecho público, para evitar situaciones como la que esta consulta se refiere, es recomendable que al hacer la calificación del título se ponga especial atención en lo que respecta al grado que se le da por las partes a la hipoteca que se constituye, por cuanto aún cuando ellas convengan en que la hipoteca que se constituye es de primer grado, en razón de que estas prefieren por el orden de la fecha de su inscripción -y si son de una misma fecha prefieren por el orden que les ha correspondido en el Registro de Hipotecas y Gravámenes según la numeración de las inscripciones- deberá verificarse por el calificador del título si existe o no otra hipoteca inscrita con antelación, pues en tal caso, resulta conveniente, si no rehusar la inscripción de dicho título, al menos observarlo y poner tal circunstancia en conocimiento del requirente para que previamente obtenga que la hipoteca anteriormente inscrita sea pospuesta o bien rectifique la escritura de cuya inscripción se trata, toda vez que el grado de la misma, de no posponerse la anteriormente inscrita, será en todo caso de segundo grado aún cuando en el título se diga que es de primer grado.

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