Nota editorial: las opiniones expresadas en esta revista son propias de sus autores o autoras y no pretenden evidenciar, necesariamente, las apreciaciones de la Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral, ni la de sus integrantes o de su Comité Editorial, en las problemáticas jurídicas que se discutan.
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Esta Columna de opinión fue publicada en noviembre de 2021 en el sitio web del Centro de Estudios Iusta Causa.
Autora: Boonie Annelisse Guidotti Rauch
Académica de Derecho civil, Universidad Arturo Prat, sede Victoria
En relación con la venta de acciones, derechos o porcentajes de derechos de predios rústicos y el surgimiento de los llamados loteos irregulares o, en otras palabras, de loteos efectuados al margen de la normativa dispuesta para llevar cabo subdivisiones de la propiedad raíz, resulta interesante revisar algunos de los argumentos dados en torno a aceptar o rechazar tales enajenaciones y que dicen relación con el momento en que puede (o debe) efectuarse el control.
Así, se ha planteado, que un primer análisis debe estar destinado a determinar si el inmueble rústico de que se trata es o no susceptible de subdivisión, entendiéndose por tal aquel cuya superficie es superior a media hectárea o la superficie mínima que indique el Plan Regulador correspondiente. Igual análisis debería realizarse respecto del porcentaje vendido. Esto es, si lo vendido “equivale” o no a una superficie mayor a la mínima exigida.
Siguiendo este criterio, si el inmueble tiene una superficie mayor o si el porcentaje vendido es superior a la media hectárea o a aquella que corresponda, no habría (o no debería haber) problema alguno. El problema surge, entonces, cuando el porcentaje que se vende equivale a una superficie de terreno inferior a la mínima legal.
Como sea, es posible preguntarse ¿procede realizar un “análisis de equivalencia” ex ante?, esto es, sin que se produzca (o se pueda constatar) la separación material o jurídica del terreno en el que recae el porcentaje vendido. Y, en caso afirmativo, ¿quién es el encargado de realizar dicho análisis “de equivalencia”?
Parece posible distinguir, al menos, dos momentos, en los que se ha intentado situar el control: primero, al otorgarse la compraventa, siendo por tanto el Notario Público el responsable de dicho control; y, en segundo lugar, al momento de practicarse la tradición de tales derechos, esto es, al realizarse la inscripción conservatoria, a cargo del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Según lo planteado por la Asociación de Notarios[1], un primer momento para detectar aquello es el otorgamiento de la escritura pública de venta. Al respecto se plantea que habrá que analizar si la escritura pública señala o contiene elementos que permitan radicar el porcentaje que se vende, y si este porcentaje equivale o no a una superficie mínima de subdivisión según la normativa vigente. Sin duda que si la escritura pública no contiene ningún elemento para determinar si el porcentaje vendido permite o no una futura separación del retazo será imposible para el Notario Público establecer la legalidad, toda vez que sería imponer una obligación adicional que resulta ajena a las funciones del ministro de fe. En cambio, si la escritura señala un plano de ubicación del porcentaje habría claramente una división material manifestada en la propia escritura de venta y, en tal caso, la normativa impide la escritura de compraventa y la inscripción de dicha escritura, de conformidad con el artículo 1.º del decreto ley n.º 3516[2]. Luego, bajo este criterio los Notarios Públicos podrían, o incluso deberían (considerando lo dispuesto en el artículo 1.º del decreto ley n.º 3516 y el artículo 24 de la ley general de urbanismo y construcciones), en el segundo caso planteado, rechazar (o no autorizar) la escritura.
Sin embargo, la práctica indica que las escrituras públicas en las que se venden acciones y derechos se otorgan constantemente, ya sea porque se entiende que los Notarios no han de realizar un control de legalidad respecto del fondo del acto, o bien porque la venta es perfectamente válida cualquiera sea la superficie a la que equivalen las acciones o derechos vendidos. Así, por ejemplo, lo ha señalado recientemente la Corte de Apelaciones de Concepción al conocer de un recurso de protección interpuesto en contra del Notario y Conservador interino de Yumbel al señalar: “no es posible a priori atribuir, ni es la función notarial presumir, división ilegal del predio de que se trata, pues si su titular está dispuesto a pasar de titular único a ser copropietario, no existe ley que se lo impida…”[3].
Entonces, y ante el requerimiento de inscripción, corresponderá al Conservador de Bienes Raíces respectivo realizar el análisis señalado. Distintos argumentos avalan la obligación del Conservador de rechazar la inscripción al amparo del artículo 13 del Reglamento. Entre ellos podemos mencionar: i) la venta, cesión, enajenación o donación de predios rústicos en una superficie inferior a la mínima señalada se encuentra prohibida por la ley[4]; ii) una vulneración manifiesta del artículo 1.º del decreto ley n.º 3615, al tratarse de una subdivisión efectuada al margen de los requisitos y procedimientos establecidos para ello; iii) una vulneración al artículo 55 de la ley general de urbanismo y construcciones; iv) una afectación al artículo 136 de la ley general de urbanismo y construcciones, especialmente en su inciso final, según el cual pesa sobre el Conservador la obligación de negarse a inscribir transferencias parciales de dominio o adjudicación de terrenos, sin que se cumplan los requisitos señalados en la misma norma, so pena de ser sancionado de conformidad con el artículo 24 del misma ley; v) el de tratarse de un título no inscribible , es decir, el título que se presenta a inscribir “no es de aquellos que conforme al artículo 686 del Código Civil y al artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe inscribirse –inscripción necesaria, en general, para efectuar la tradición del derecho que se trata– y tampoco de aquellos que pueden inscribirse –vía de publicidad, oponible a terceros, etc.,– de conformidad al artículo 53 del Reglamento ya citado”[5]. Finalmente, se mencionan también las instrucciones que, sobre la materia, han instruido las Cortes de Apelaciones, cuando ello ha ocurrido[6].
Ante esta negativa y, especialmente por medio del ejercicio de acciones de protección y del procedimiento de reclamo contenido en el artículo 18 del Reglamento se ha contrargumentado[7]: i) la facultad para vender, ceder o transferir la totalidad o una parte imaginaria y abstracta de algún porcentaje de derechos que recaen sobre el inmueble, es propia del dominio; ii) se trata de una venta de derechos sin mencionar en forma expresa o tácita algún plano o lote, terreno determinado que da origen o continúa (según el vendedor sea propietario único o no) una situación de copropiedad; iii) el artículo 55 de la ley general de urbanismo, no se aplicará a las propiedades ubicadas dentro del sector urbano, no considerando entonces a las ventas de derechos que recaen en una propiedad rural; y; iv) en relación con lo dispuesto en los artículos 136 y 138 de la norma urbanística se sostiene que dichas normas se refieren a subdivisiones de terrenos, lotes o sitios. En consecuencia, dichas normas no hacen referencia a la venta de cuota, acciones o derechos por sobre una propiedad.
La sola mención de cada uno de los argumentos (a favor y en contra de la escritura y de la inscripción) llama a un análisis detallado que, sin embargo, excede la intención de esta columna. No obstante, es posible concluir que resulta indudablemente necesario y conveniente un control a priori que impida que loteos de características irregulares lleguen a formarse. Sin embargo, a la luz de la normativa vigente, se advierten dificultades reales en la realización de este control, las que han de ser analizadas y sopesadas especialmente en momentos en los que se discute una posible reforma al sistema notarial y registral vigente.
Sentencias citadas
Juzgado de Letras Villarrica (2019a): rol n.º V-26-2019.
Juzgado de Letras Villarrica (2019b): rol n.º V-79-2019.
Corte de Apelaciones de Temuco (2021): 24 de agosto de 2021, rol n.º 570-2021.
Corte de Apelaciones de Punta Arenas (2016): 11 de julio de 2016, rol n.º 524-2016.
Corte de Apelaciones de Concepción (2021): 27 de septiembre de 2021, rol n.° 9852-2021.
1° Juzgado de Letra de Buin (2018): rol n° V-15-2018.
Otros documentos citados
Carta Asociación Notarios al Presidente de la Comisión de Vivienda, Honorable Cámara de Diputados, 13 de agosto de 2018. Disponible en: https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTIPO=DOCUMENTOCOMUNICACIONCUENTA&prmID=74772
[1] Carta Asociación Notarios al Presidente de la Comisión de Vivienda, Honorable Cámara de Diputados (2018).
[2] En este sentido, por ejemplo, lo señalado por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas (2016).
[3] Corte de Apelaciones de Concepción (2021).
[4] Corte de Apelaciones de Concepción (2021), voto disidente ministra Valentina Salvo Oviedo.
[5] Argumentos contenidos en informes evacuados por el profesor y actual Conservador de Bienes Raíces de Villarrica don José Peña Meza en: Juzgado de Letras Villarrica (2019a) y Juzgado de Letras Villarrica (2019b) (el énfasis proviene del texto original, aunque se modificó a cursivas).
[6] Corte de Apelaciones de Temuco (2021).
[7] Ver, por ejemplo, 1.º Juzgado de Letras de Buin (2018).
