Autor: Alfredo Martin Illanes
En el seminario «Sociedades en un día», que se realizó en la Universidad del Desarrollo, organizado por su Facultad de Derecho, Alfredo Martin Illanes, Notario Vicepresidente de la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, expuso sobre la Ley 20.659 que facultó al Ministerio de Economía para implementar un sistema de constitución de sociedades en un formato express.
Alfredo Martin comenzó por agradecer a la Facultad de Derecho de la Universidad la invitación a participar en este seminario, y en especial al profesor Francisco Pfeffer, coordinador de esta actividad que tiene por objeto analizar la ley 20.659, que se ha denominado también de régimen simplificado o sociedades Express.
A continuación, reproducción textual de la exposición del señor Notario Alfredo Martin Illanes.
Les pido me permitan hacer esta consideración previa para explicar que estas denominaciones tienen un fundamento, ya que quiero precisar que las “sociedades en un día”, son un también un logro del sistema normal, que no sólo constituye sociedades en un día, sino que, incluso, en horas. Por lo tanto, ambos sistemas ofrecen el mismo tiempo de constitución, pero no la misma seguridad y certeza jurídica, lo que justifica darle otra denominación.
Dentro de esta consideración previa, quiero señalar que si el sistema tradicional está en condiciones de constituir sociedades en el plazo al que aspiraba el Ministerio de Economía, otras son las razones que lo impulsaron, entre las que encontramos la discutible e inexistente gratuidad. Digo inexistente, ya que si las personas desean obtener FEA deben pagar el I-Token o dispositivo electrónico, más el certificado anual, valor que no es menor, y de lo que, sin duda, deben estar muy felices las empresas que proveen este servicio. Si no tienen firma electrónica avanzada, deben pagar la intervención notarial de acuerdo a los valores fijados por el propio Ministerio de Economía. Es discutible esta gratuidad, ya que favorece con un subsidio a personas con suficientes recursos para enfrentar los gastos, no implica necesariamente una mayor recaudación por mayor actividad, ya que muchas sociedades tienen por objeto diluir la carga tributaria y, además, se relaciona directamente con un argumento de inconstitucionalidad de esta ley, que no corresponde tratar en esta ocasión. Existió la oportunidad que esto se analizara y se resolviera, pero una fuerte presión ejercida hacía los parlamentarios, dejó esta materia pendiente para ser resuelta en otra oportunidad.
En todo caso, independiente del sistema que se elija para constituir una sociedad, estimo que los emprendedores, no obstante constituir sociedades en un día, continuarán soportando las largas tramitaciones en las municipalidades, seremis y otros organismos públicos y, especialmente, el difícil acceso al crédito y otras situaciones que ellos bien conocen y que constituyen el real y verdadero problema para iniciar actividades con prontitud y poder desarrollarlas con éxito.
Entrando en materia, el nuevo sistema, que los expositores que me han precedido han explicado, fue importado básicamente desde Nueva Zelanda y consiste, en líneas generales y como ya sabemos, en que las personas podrán acceder directamente a un formulario disponible en un portal del Ministerio de Economía y constituir, modificar, transformar, fusionar, disolver y liquidar sociedades. En caso que las partes no posean firma electrónica avanzada, llenarán el formulario, lo firmarán en soporte papel ante notario y éste, accediendo al portal, lo suscribirá electrónicamente, sin intervenir en el contenido del formulario, pues la ley señala claramente que siempre será responsabilidad del o los constituyentes llenarlo y el notario no autoriza el documento, sólo se limita a remitirlo al portal del Ministerio de Economía.
En relación a este formulario, es bueno destacar que el Ministerio de Economía sólo hará una revisión MINIMA de algunos aspectos, tales como, que los socios estén vivos y que la suma del capital concuerda. (lo dice el propio Ministerio).
Lo anterior nos lleva a detenernos en lo que establece el art. 6º de la ley en comento – que obliga a cumplir con las disposiciones legales al constituir la sociedad – y preguntarnos cómo los constituyentes no letrados, podrán saber de las solemnidades y disposiciones legales y reglamentarias a cumplir para llenar, conforme a derecho, los campos del formulario. Una cosa es llenar los campos y otra muy distinta, es completarlos cumpliendo las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la constitución de las sociedades, según sea su naturaleza jurídica.
Para comprender el problema que se presenta, debemos recordar que desde los inicios de la existencia humana, los hombres comenzaron a mancomunar esfuerzos o recursos para desarrollar actividades económicas. Esta unión, cuyo desarrollo no es del caso explicar hoy con mayor profundidad, en términos generales se fue perfeccionando en el tiempo y dadas las situaciones muy distintas que se podían presentar, según las costumbres, idiosincrasia, complejidades comerciales, necesidad de prevención de los abusos, protección de los minoritarios y otras muchas situaciones que sería largo enumerar, se fue regulando de acuerdo a los sistemas jurídicos imperantes en el mundo, de los que es dable destacar dos, el sistema continental o romano germánico y el sistema sajón o anglo sajón.
Siendo muchas las diferencias entre uno y otro sistema, me limito a decir que en el sistema continental existe la codificación, impera la ley escrita y por ello las sociedades son reguladas en su formación y operación mediante disposiciones legales y reglamentarias. En el mundo sajón, impera la costumbre y la jurisprudencia y por ello, no hay codificación, es escasa la ley escrita y, entonces, no existen mayores normas que regulen la constitución y operación de las sociedades.
Dicho lo anterior, una primera reflexión que no puede pasar inadvertida en el mundo del derecho, es precisar que la constitución de una sociedad en nuestro país se encontraba inserta en normas y en una estructura jurídica propia del derecho latino, romano-germánico o continental, como lo está en general toda nuestra legislación acorde con nuestra idiosincrasia, cultura, costumbres, etc. y no inserta en un sistema de índole sajón o anglosajón, caso en el que se encuentra Nueva Zelanda, que, como se dijo, es el país desde donde se importaron las ideas centrales de esta ley de sociedades Express.
Esta es una materia a la que asigno la mayor importancia, ya que ambos sistemas, como se dijo, consagran principios muy distintos. Entre muchos otros, debe destacarse especialmente aquel que dice relación con la oportunidad en que se realiza el control de legalidad y que tiene directa relación con la seguridad y certeza jurídica. El sistema latino apunta a un control ex antes y el sistema sajón a un control ex post, situación que extrema las posibilidades de judicialización y posterga a una sentencia el momento en que se producirá la certeza y seguridad, con los altos costos que ello significa.
En un sistema regulado como el nuestro, tiene mucha relevancia el control legal preventivo, ya que resulta fundamental para verificar el cumplimiento de las normas legales que regulan la constitución de una sociedad. Es para determinar, ni más ni menos, que las disposiciones estatutarias de una sociedad cumplen con la normativa legal y reglamentaria.
Es por ello, que en el registro y notariado de tipo latino encontramos una justicia preventiva que es muy relevante para las personas, ya que estos ministros de fe, en su calidad de profesionales del derecho y con su intervención, otorgan fe pública, una seguridad y certeza jurídica que previene de una manera significativa el conflicto legal y, por tanto, el litigio y obviamente, a un costo muchísimo menor que aquel en que se incurre al judicializarse una determinada situación.
El valor formal del acto jurídico se obtiene con la actuación notarial y registral.
El notario sajón, por el contrario, no es un profesional del derecho, es un mero certificador de firmas, no controla la legalidad de los actos, no redacta documentos, no da seguridad ni certeza jurídica, no le da el valor formal al acto jurídico (se lo da la sentencia judicial) y por ello, en este mundo anglosajón la regulación para la constitución de sociedades difiere sustancialmente a la del sistema latino. En el sistema sajón no existe escritura pública.
Lo que resulta paradojal y complicado, es que en un sistema de tipo latino se ha introducido una figura propia del sistema sajón. Incomprensible, especialmente si consideramos que actualmente en el sistema sajón se están incrementando los requisitos y los controles preventivos, debido al gran número de irregularidades que se han presentado en el mundo societario. Ellos están mirando hacia el mundo latino, nosotros, desgraciadamente, lo estamos haciendo al revés. Un ejemplo de esto es la denominada ley Levin, aprobada en EE.UU. en el año 2009.
En nuestro ordenamiento jurídico, para regular la forma como las personas unen sus esfuerzos o recursos para obtener un resultado económico, se encuentra un conjunto de normas que regulan la sociedad, según sea su naturaleza jurídica, y que permite que las personas puedan optar respecto del tipo de sociedad que se adapta mejor al modelo de negocio que impulsarán; la forma de administración y las complejidades asociadas a ella; el objeto social; el capital, oportunidad y forma de enterarlo; forma de distribución de las utilidades o pérdidas; mecanismos para resolver conflictos; regular el caso de fallecimiento de algún socio; celebrar pactos especiales, forma de liquidarla, y tantas otras materias que deben ser resueltas, sin ninguna duda, con las asesorías pertinentes y que nos alertan de la necesidad que dicha constitución quede sometida a un control de legalidad preventivo.
Este control es lo que permite, desde el punto de vista legal, consolidar eficientemente un proyecto empresarial, que no se verá entrampado, en el corto plazo, en problemas legales que afectarán su marcha, por no haberse realizado oportunamente las prevenciones pertinentes.
Sin embargo, con las normas contenidas en la ley recientemente en vigor, las personas, apartándose de toda asesoría legal, podrán acceder directamente al portal y llenar los campos respectivos de la manera que lo estimen conveniente, y no sabrán, en muchos casos, si las estipulaciones que están incorporando se ajustan o no a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la constitución de esa sociedad en específico.
Sabrán acaso de la legalidad del objeto, de los requisitos para la validez de la razón social; de la manera de realizar los aportes, del afecto societatis, del abuso de la personalidad jurídica, de las limitaciones de contratación, de las reglamentaciones establecidas para desarrollar ciertas actividades, de quienes están o no facultados para administrar, de que pactos son o no permisibles, y una extensa lista de dudas que sería, obviamente, largo enumerar.
En este aspecto, sólo quiero traer a colación que el 62% de las sociedades que se constituyen en el país, son de responsabilidad limitada; El 11% corresponde a sociedades anónimas. Esto es, a lo menos, el 73% de las sociedades que se constituyen son contratos sociales que podrán quedar desprovistos de orientación, asesoría y control de legalidad.
Salen del camino, abogados, notarios y conservadores, precisamente los únicos profesionales especializados que pueden asesorar la correcta constitución de una sociedad y advertir de un determinado problema legal.
Al efecto, las autoridades del Ministerio de Economía han expresado: “no será necesario el gasto en abogados, ni notarías, porque con la firma electrónica se identifica a las personas que componen la sociedad”. Además de ser apartada de la verdad esta afirmación, es importante señalar que los abogados cumplimos, en materia societaria, un rol que va bastante más allá que solamente identificar a las personas.
Esto me recuerda lo ocurrido en los tribunales de familia, en que algunos ingenieros comerciales vieron en la salida de los abogados una mayor agilidad y menores costos, el resultado es conocido, fue un desastre y debieron reponer las cosas al estado anterior a dicha modificación.
Bueno, tratándose de una ley que no fue consultada ni revisada por el Ministerio de Justicia, no obstante tratarse de una materia propia de su ámbito, no es difícil vislumbrar que tiene errores y debilidades desde el punto de vista jurídico.
Para entender el sentido de esta ley, vamos a su motivación real. Reconocido está por los propios señores Ministro y Subsecretario de Economía, que el propósito de este proyecto era llegar a ser los número uno del planeta en el ranking Doing Business, en materia de días que demora el inicio de un negocio.
Es legítima la aspiración del Ministerio de Economía en orden a hacer más competitivo el país y mejorar sus índices, pero la pregunta que surge en este caso específico, es si la ubicación en un determinado ranking ha sido suficiente argumento para incursionar en el riesgoso camino de atentar contra la unidad de la institucionalidad jurídica del país, al establecer un sistema y registro paralelo al existente; que desconoce que el derecho societario comercial esta inserto, a lo menos en nuestro país, en una estructura que es propia del derecho continental y no del derecho sajón y que deja esta importante actividad desprovista del control de legalidad preventivo y de la seguridad y certeza jurídica, más otras consideraciones que merecieron fundados reparos de prestigiosos académicos y entidades, que los pueden consultar en la historia de la ley.
No se puede poner en duda la importancia de toda iniciativa destinada a apoyar a los verdaderos emprendedores y al desarrollo de nuestra economía, pero es muy necesario identificar de manera correcta dónde se encuentran los reales problemas para que una empresa, especialmente micro o pequeña, pueda constituirse y operar. Es la única forma de no agregarle nuevas trabas, sean económicas o legales.
A riesgo de ser reiterativo, debo insistir que ni el tiempo ni el costo para crear una sociedad, era un problema principal para los emprendedores, son otras sus aflicciones, a lo que ahora se agrega su incerteza legal.
Seguro que se dirá, pero si los notarios tienen intervención en esta nueva ley. Claro, pero sólo para los efectos de firmar electrónicamente el formulario y enviarlo al portal, subir determinados documentos para remitirlos adjuntos al formulario, y eso, motivado solamente por el hecho que todos los notarios disponemos de firma electrónica avanzada. Debo reiterar que la facultad de llenar el formulario, por expresa disposición legal, radica exclusivamente en él o los constituyentes y el notario no autoriza el documento.
Veamos entonces los problemas que, a mi juicio y después de escuchar a destacados juristas, le encuentro a este proyecto y que se relacionan con la seguridad y certeza jurídica:
a) Se le otorga a un funcionario temporal y designado por el gobierno de turno, la calidad de ministro de fe pública, con facultad de delegarla, que le permitirá validar el formato que contiene el contrato social, sin determinar, entre otras cosas, la capacidad de los contratantes, cumplimiento de las normas legales y reglamentarias del estatuto, licitud del objeto, y otras materias ya dichas anteriormente.
b) La sociedad se constituye, transforma, fusiona, etc., en base a un formato y tengo la razonable duda que pueda existir un formulario o formato capaz de preveer la gran cantidad de situaciones que se deben resolver en una fusión, división, transformación, terminación, disolución y liquidación de una sociedad. Quienes somos profesionales del derecho, conocemos de las grandes complejidades que se presentan en estas situaciones.
En el mismo sentido, se desentiende de la necesidad que tienen los futuros socios o emprendedores de una adecuada y oportuna orientación legal, ya que, tentados por una presunta gratuidad, la omitirán.
No olvidemos que el art. 413 del COT establece que sólo se puede extender en los protocolos notariales una escritura de constitución de sociedad en base a minuta firmada por abogado. Está establecido, entonces, en nuestro sistema tradicional, la necesidad de la asesoría legal, lo que va en directo beneficio de los socios y la sociedad.
c) La ley sólo otorga el valor de instrumento público a los certificados emitidos por el subsecretario y curiosamente y constituyendo un grave error, el reglamento pretende darles el valor de escritura pública.
d) El reglamento se hacer cargo de materias que son propias de ley y no de reglamento.
e) El operador de este nuevo sistema no queda obligado a informar las operaciones a que se refiere la ley Nº 19.913, y las circulares, a la Unidad de Análisis Financiero, no obstante que es la única manera que este organismo pueda conocer de operaciones sospechas y de aquellas efectuadas por personas expuestas políticamente. Se ha dado como explicación que este registro será público y que por lo tanto la UAF podrá acceder a la información. Nosotros también tenemos registros públicos y también electrónicos, pero la UAF está incapacitada de poder efectuar esa labor, ya que su estructura no lo permite. Por algo a nosotros se nos exige informar, bajo fuertes sanciones que no se aplicarán a los administradores de este sistema, constituyéndose otra discriminación hacia el sistema normal.
f) Hay una clara invasión del Poder Ejecutivo en facultades y labores que corresponden a auxiliares de la administración de justicia, pertenecientes al Poder Judicial.
Se estatiza el sistema de constitución de sociedades y se obliga, paradojalmente y abriendo una puerta muy peligrosa, a personas regidas por normas privadas a competir con el Estado.
g) La seguridad y la certeza jurídica queda entregada al dispositivo de firma electrónica avanzada y por tanto, muy debilitada, en especial, por lo siguiente:
h) No se pone en duda el avance que ha significado la incorporación de firma electrónica, especialmente a nivel institucional. Pero pretender que la firma electrónica, incluso avanzada, es lo que entrega la seguridad y certeza jurídica es un grueso error. Jamás podrá determinar con certeza que firmó una determinada persona, salvo esta firma sea estampada presencialmente ante un notario. El certificado de firma electrónica sólo puede certificar que ella emana de un determinado dispositivo electrónico operado con una clave prefijada y jamás podrá acreditar fehacientemente la identidad de la persona que efectivamente firmó. Tampoco podrá acreditar que la voluntad se está manifestando libre y espontáneamente o no sujeta a presiones u otras circunstancias que alteren dicha libertad. Finalmente, tampoco podrá acreditar que la persona se encuentran con plenas facultades y en condiciones de entender el acto o contrato que celebra, y menos podrá, determinar si las estipulaciones incorporadas a los campos establecidos en un formato electrónico, se ajustan a las normas jurídicas que regulan la constitución de sociedades.
El dispositivo electrónico es portable y cualquier persona que lo tenga en su poder y que por cualquier motivo, legítimo o ilegítimo, conozca la clave, lo usará y firmará por el titular del dispositivo.
Se puede dar entre socios, de hijo a padre o viceversa, entre cónyuges, hermanos, secretarias y en todos los casos en que la confianza lleve a dar a conocer la clave personal. También se podrá dar el caso de la obtención maliciosa o forzada de la clave.
No podemos olvidar que el fallecido ex presidente de Venezuela, Sr. Hugo Chávez, desde Cuba nombraba ministros y realizaba actos de gobierno con firma electrónica y nadie sabía si estaba conciente o inconciente, vivo o muerto. Perfectamente pudo algún colaborador, conociendo su clave, realizar tales actos. Esa es la seguridad y certeza jurídica de la que estamos hablando.
Aclarado cual es el alcance de la seguridad y certeza que entrega la firma electrónica avanzada y para apreciar la importancia que tienen estos conceptos, tan abandonados en esta nueva ley, es necesario hacer una referencia breve y general de estos conceptos y principios involucrados.
Por fe pública debemos entender que es el producir, erga omnes, una confianza, una creencia, una seguridad y convicción de que lo afirmado por el agente respectivo es efectivo, que realmente ocurrió.
La Fe pública es un concepto de difícil comprensión, por eso primeramente es bueno recurrir al concepto de fe, que es la convicción de que algo es verdad, la seguridad, o certeza de la existencia de algo, de un ser sobrenatural o de un ente superior.
Entonces, vemos que los conceptos de confianza, veracidad y certeza están presentes en la definición.
Debido a que el derecho, los actos jurídicos, tienen una extremada necesidad de certeza y seguridad y que el Estado debe cuidar y garantizar los derechos de sus habitantes, aparece la necesidad de contar con un agente en quien el estado pueda delegar la función de otorgar fe pública.
Es así como el notario, por expresa delegación que el Estado hace, es el Ministro de Fe Pública por excelencia, igual ocurre con el conservador, ya que tienen como función principal la de investir a todos los actos en que interviene, de una presunción de veracidad que los hace aptos para imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas, salvo prueba de nulidad o falsedad, con todas las regulaciones y responsabilidades que la ley establece.
La Fe Pública notarial y registral están ligadas indisolublemente al PRINCIPIO DE LEGALIDAD, que es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio del poder público debe estar sujeto a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas. Por esta razón, se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurídica.
El principio de legalidad notarial implica que el notario debe encuadrar la voluntad del requirente dentro de los esquemas jurídicos y conforme a la normativa vigente, obligación inherente a su función, actuando con plena independencia respecto de cualquier ingerencia ajena, especialmente del poder político central, situación que se altera en esta ley que analizamos.
Por esta delicada tarea, el notario y el conservador están sujetos a una amplía responsabilidad, en todos los campos del derecho, a fiscalizaciones especiales y a rendir fianza para desempeñar su función.
En esta ley, los principios antes mencionados están prácticamente están AUSENTES.
La fe pública notarial y registral es reemplazada por una fe pública de carácter administrativo, no especializada y entregada a un funcionario de carácter temporal, nombrado políticamente para cumplir los objetivos y voluntad del gobierno de turno, esto es, sin independencia y que, además, tiene la facultad de delegarla en otras personas.
No cabe duda que la fe pública, la seguridad y certeza jurídica se debilitan y no quiero ser yo quien lo diga, sino que recurro a lo señalado por prestigiosos constitucionalistas.
El destacado profesor de derecho constitucional, don Francisco Zúñiga, expresa en un informe en derecho sobre esta materia: “con el procedimiento de constitución de sociedades que se propone, se altera el principio de certeza o seguridad jurídica, que es el elemento basal para construir un juicio de legitimidad constitucional del proyecto, lo que puede dar lugar a inconstitucionalidades de fondo al ser incompatibles o desconocer los valores, principios o reglas sustantivas del principio de certeza o seguridad jurídica infringiendo de esta forma una norma iusfundamental de conducta, cuyo contenido son valores, principios constitucionales, derechos y deberes constitucionales, cuya garantía de cierre se encontraría contenida en forma expresa en el art. 19 Nº 26 del Constitución Política.”
Por su parte, a juicio del constitucionalista, destacado profesor don José Luis Cea, la seguridad y certeza jurídica, es una de las finalidades más nobles del derecho, por cuanto, sin ella no es posible ni concebible la justicia, la paz y el bien común. La certeza jurídica es el único valor que permite a todos lo demás bienes jurídicos cobrar realidad. Para el profesor Cea Egaña, el artículo 19 N° 26 de la Constitución, no es sólo una norma de hermenéutica constitucional, sino que es un derecho de jerarquía constitucional. La certeza jurídica es una finalidad del derecho y, concretada en los términos con que se hace en el art. 19 N° 26 de la constitución, se erige en un derecho público subjetivo.
Por este motivo, la fe pública y el ejercicio de la función notarial y registral están ligadas en forma estrecha a la vida económica de nuestra República y constituyen unos de los pilares fundamentales del orden público económico.”
Entonces, no cabe duda que el legislador había entregado, además de la intervención de los abogados, la delicada tarea de constituir sociedades a notarios y conservadores por las especiales funciones y responsabilidades que le asigna el Código Orgánico de Tribunales y demás leyes aplicables y por ello, es poco comprensible que sea entregada a otros funcionarios que, sin cumplir con los requisitos, condiciones y responsabilidades, intervendrán en funciones propias de estos auxiliares de la administración de justicia.
Por todo lo dicho precedentemente, debo concluir que en la ley de sociedades Express, se encuentran fuertemente debilitados los principios de la fe pública y de seguridad y certeza jurídica.
La situación pudo abordarse de una mejor manera con un proyecto de sólo cuatro artículos: el primero que obligara a una conectividad telemática de notarios y conservadores, con un Registro Nacional de Empresas; el segundo, que estableciera la modalidad electrónica obligatoria de constitución, con plazos, manteniendo el control de legalidad y por ende, la seguridad y certeza jurídica; el tercero, que estableciera el otorgamiento de Rut inmediato (que se ha pedido desde hace tiempo sin tener resultados positivos); y el cuarto, que fijara un arancel preferencial (ya sabemos que no es gratis) para las micro y pequeñas empresas.
Pero, desgraciadamente, para algunos ingenieros y economistas el control de legalidad preventivo, la certeza y seguridad jurídica, pareciera ser algo secundario, pues llegan al extremo de calificarlo como un entorpecimiento para los negocios y para el emprendimiento. Tales expresiones resultan contradictorias con las más modernas apreciaciones jurídico – económicas. No consideran que la falta de control legal amenaza a las personas con eventuales litigios que elevarán significativamente los costos de transacción.
Como se puede apreciar en esta y en otras iniciativas legales a cargo del área económica, hay una clara tendencia de subordinar el derecho a criterios estrictamente económicos, situación que, curiosamente, es muy contraria a lo que está ocurriendo en la actualidad en los países desarrollados, incluso aquellos adscritos al sistema anglosajón.
Termino diciendo que siempre será bienvenida la mayor agilidad en las tramitaciones, pero debemos tener especial cuidado de NO confundir rapidez con ligereza.
