Autor: SEBASTIÁN IGNACIO SOTO MUÑOZ
Ideas Generales
Recientemente, con fecha 30 de Agosto del presente año, entró en vigencia en nuestro país el Convenio de Apostillas, el cual introduce a nuestro ordenamiento jurídico un nuevo sistema de legalización de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Respecto al concepto de “legalización” de dichos documentos, el profesor Hernán Corral Talciani señala que: “Con el término “legalización” se denomina el proceso por el cual un instrumento o documento, normalmente público u oficial, otorgado en un país, puede ser reconocido y tener la misma fuerza probatoria en otro.”(1).
En primer término, se advierte que nuestro legislador hace un distingo entre forma y autenticidad de los mismos en el artículo 17 del Código Civil (en adelante C.C.), el cual dispone que: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las formalidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese”.
Es decir, para que instrumento público otorgado en el extranjero tenga valor en Chile, es necesario que la“forma” se ajuste a la legislación del país en el cual se extendió el instrumento (lex locus regit actum), y por otro lado que se acredite la “autenticidad” del mismo.
En esta materia, nuestro ordenamiento jurídico contemplaba un solo sistema para efectuar el proceso de legalización de dichos documentos, y es aquél consagrado en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.), reconocido como un sistema de “cadena de firmas” o “cadena de legalizaciones”.
No obstante aquello, y con la entrada en vigencia de la Convención de Apostillas, comenzó a regir plenamente la Ley 20.711 y su Reglamento (Decreto Nº81/2015 del Ministerio de Relaciones Exteriores), con lo que actualmente nuestro ordenamiento jurídico reconoce dos sistemas de legalización de instrumentos públicos otorgados en el extranjero, los cuales se explican brevemente a continuación:
Sistema de Cadena de Firmas
Conviene hacer presente que la Ley 20.711 no suprime el sistema de legalización tradicional o “cadena de firmas”, sin perjuicio de que restringe su ámbito de aplicación a aquellos casos en que el otro Estado no forme parte de la Convención de Apostillas y/o cuando se trate de documentos que dicha Convención no contempla.
Ahora bien, en este sistema, el legislador ha establecido tres trámites para homologarlos a los instrumentos públicos otorgados en Chile, a saber:
1) Legalización: Es el trámite mediante el cual se establece la autenticidad de un documento otorgado en el extranjero, y en él se verifica que en los documentos conste el carácter de públicos, y que conste la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas (artículo 345 inciso 1º del C.P.C.)
El mismo artículo 345 del C.P.C establece los medios en que puede llevarse a cabo la legalización de los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile, a saber:
a) Directamente al otorgarse el instrumento, mediante “El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el repectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores” (Artículo 345 Nº 1 del C.P.C.)
b) En caso de no existir representación diplomática entre ambos países, mediante “El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos.” (Artículo 345 Nº 2 del C.P.C.)
c) Y finalmente, a posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile, mediante “El atestado de un Agente diplomático extranjero acreditado en Chile por el gobierno del país de procedencia del instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile” (Artículo 345 Nº 3 del C.P.C.)
2) Traducción: En Chile no existe un idioma oficial, por lo que en principio los instrumentos pueden estar en cualquier idioma. No obstante aquello, existen normas especiales en las que se exige que ciertos instrumentos consten en idioma castellano. Por ejemplo, el artículo 404 del Código Orgánico de Tribunales (en adelante C.O.T.) dispone que: ”Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano (…)”.
Ahora bien, para que los instrumentos públicos otorgados en el extranjero tengan valor en un proceso judicial, éstos deben mandarse a traducir conforme al artículo 347 del C.P.C., salvo que habiéndose acompañado traducción la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito.
Al respecto cabe señalar que la “traducción oficial”(2) es realizada conforme al Decreto Nº 738 de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores, siendo obligatoria dicha traducción en ciertos casos. En esta línea, el artículo 437 del Código Procesal Penal, respecto de la tramitación del fallo que acoge la extradición activa, establece que: «(…) el Ministerio de Relaciones Exteriores legalizará y traducirá los documentos acompañados, si fuere del caso, y hará las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones.»
3) Protocolización: Es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. (Artículo 415 del C.O.T.)
A su vez, el art. 420 Nº 5 del C.O.T. menciona como uno de los casos en que valdrán como instrumentos públicos, por el hecho de la protocolización: “Los instrumentos otorgados en el extranjero(…)”, con las correspondientes formalidades señaladas anteriormente.
Excepcionalmente, existe una situación en la cual no es necesario ninguno de los tres trámites mencionados anteriormente. Se trata de los instrumentos otorgados por los cónsules, ya que de acuerdo al Reglamento Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores (artículos 94 y siguientes del Decreto Nº 172 de 1977), son ministros de fe pública, y cuentan con la atribución notarial de extender instrumentos públicos. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario que la firma del cónsul sea, a su vez, verificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país.
Sistema de Apostillas
El principal objetivo de este sistema es agilizar y facilitar el proceso de legalización de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero para facilitar el tráfico jurídico internacional, lo cual se condice con las tradicionales críticas al sistema de “cadena de firmas”, en cuanto a que éste último es engorroso, burocrático, y además caro.
Lo anterior se logra reemplazando los trámites burocráticos del antiguo sistema por un trámite único denominado “Apostilla”. En este sentido se introduce con la Ley 20.711 el artículo 345 bis al C.P.C., eximiendo del procedimiento de legalización establecido en el artículo 345 del mismo cuerpo legal a aquellos documentos públicos respecto a los cuales se haya otorgado apostilla por la autoridad competente.
La apostilla consiste en una anotación que hace un funcionario del país en el que se otorga el documento (de aquellos señalados en el artículo 1º de la Convención de Apostillas), que se estampa en el propio documento o en una hoja anexa al mismo, de conformidad con un modelo establecido en la Convención, y con el objeto de ser presentado en otro Estado miembro de la Convención.
En Chile son autoridades competentes para expedir apostillas aquellas señaladas en los artículos 6 y 7 del Reglamento de la Ley 20.711. Al respecto cabe destacar la facultad de la Dirección General de Asuntos Consultares y de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores para otorgar apostillas respecto de instrumentos emitidos por cualquier autoridad (entendiendo que se hace referencia a aquellas autoridades facultadas para otorgar apostillas), sin distinguir la naturaleza administrativa o judicial del documento a apostillar. En los demás casos cada autoridad puede apostillar únicamente determinados documentos públicos, generalmente aquellos relacionados o dependientes a su propio servicio, y dentro de su territorio de competencia.
A su vez, es importante tener presente que el alcance de la apostilla consiste en certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que han actuado el signatario del documento y, si fuere procedente, la identidad del sello o timbre que figura en el documento. (Artículo 5 inciso 2º Convención de Apostillas.
Al mismo tiempo, y a diferencia de lo que ocurre en el sistema de cadena de firmas, los documentos públicos que hayan sido autenticados mediante apostilla en virtud del artículo 345 bis del C.P.C. no requieren ser protocolizados para tener el valor de instrumentos públicos, ni tampoco requiriendo la apostilla certificación alguna para ser considerada auténtica. Así lo dispone expresamente el artículo 420 Nº 5 inciso segundo del C.O.T.
En cuanto a la necesidad de traducción, queda la duda si es necesaria para que éstos intrumentos públicos tengan valor en Chile. Sin embargo, no habiendo norma expresa que se pronuncie al respecto, se aplican las mismas normas que en el sistema de cadena de firmas, ya que el sistema de Apostillas nada dice respecto al idioma en que debe constar el documento apostillado. Únicamente se establece como obligatorio el idioma en que debe constar el título de la apostilla (idioma fránces), permitiendo que el contenido de la misma pueda redactarse en el idioma oficial de la autoridad que la emite, e incluso igualmente en un segundo idioma.
Sistema de Apostillas en Derecho Registral
En sede Registral, las normas que hacen referencia a los instrumentos otorgados en el extranjero son los artículos 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
El artículo 63 dispone que: “Los instrumentos otorgados en país extranjero no se inscribirán sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil”.
Por su parte, el artículo 64 señala que: “No obstante lo prevenido en el artículo anterior, para los efectos de la inscripción, el Conservador reputará legales e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas las copias, si hubiesen pasado aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal que estos dos últimos tengan título expedido por el Presidente de la República, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante”.
Ahora bien, respecto a la aplicación del sistema de apostillas en sede registral, el profesor Marco Antonio Sepúlveda Larroucau señala lo siguiente: “La Ley 20.711 omitió toda referencia al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, por lo que se pueden presentar dudas respecto de la aplicación de la norma precedentmente transcrita. El Código de Procedimiento Civil es una ley especial y en el caso de los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, regula sus requisitos para que tengan valor en juicio (artículos 345 y 345 bis).”(3)
La norma “precedentemente transcrita” a la que hace referencia dicho autor es el artículo 345 bis del C.P.C., respecto de la cual no se advierte antinomia alguna entre dicha disposición y el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, por los motivos que se pasan a exponer:
El artículo 63 del Registro Conservatorio hace una remisión expresa a los artículos 16, 17 y 18 del C.C. De dichas normas, la única que podría entenderse afectada por la entrada en vigencia del sistema de apostillas es el artículo 17, toda vez que ésta norma contiene a su vez una remisión al Código de Enjuiciamiento (hoy Código de Procedimiento Civil), cuerpo legal que fue modificado por la ley 20.711.
No obstante aquello, la remisión del artículo 17 del C.C. es de carácter genérica, y por tanto no puede entenderse realizada únicamente al artículo 345 del C.P.C., que es el que consagra el sistema de cadena de firmas, sino que también al artículo 345 bis del C.P.C., que introduce el sistema de apostillas.
Conforme a lo anterior, bien es posible que se inscriba, previo decreto judicial, un instrumento otorgado en el extranjero cuya autenticidad conste en virtud de la apostilla, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Por su parte, lo que hace el artículo 64 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces es equiparar el valor de los instrumentos otorgados en el extranjero por los funcionarios chilenos que ahí se indican con el valor que tienen los instrumentos otorgados en Chile, siempre que cumplan los requisitos que la misma norma señala.
Así las cosas, la entrada en vigencia del sistema de la apostilla en nada afectaría la vigencia de esta norma, toda vez que las autoridades indicadas en el artículo antes citado no tienen facultades para emitir apostillas, y por tanto se refiere a una hipótesis no contemplada dentro del ámbito de aplicación de la Convención de Apostillas.
Como conclusión de este apartado, se hace presente que si bien la entrada en vigencia de la ley 20.711 elimina la necesidad de protocolizar los instrumentos públicos otorgados en el extranjero para que éstos tengan valor en Chile (sólo cuando éstos cuenten con apostilla), por aplicación del artículo 85 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces será deber del Conservador respectivo guardar dichos documentos en sus archivos bajo su custodia y responsabilidad, toda vez que los mismos no se encontrarán archivados en Registro o protocolo de oficina pública alguna.
Situación Actual y Referencial al Modelo Español
No obstante haber entrado en vigencia recientemente, el Sistema de Apostillas ya demuestra falencias técnicas en su implementación en Chile, toda vez que el sitio web que indica el artículo 16 del Reglamento de la Ley 20.711, no se encuentra habilitado con un portal de acceso al Sistema Electrónico Único de Apostillas para poder verificar la autenticidad de las apostillas emitidas en Chile.
Sin embargo, ya se encuentra operativo el sistema en el cual pueden tramitarse las solicitudes de apostillas electrónicas vía internet, siempre que se trate de documentos que cuenten con Firma Electrónica Avanzada, susceptibles de ser apostillados, y que éstas sean verificables en línea.
Por otra parte, y atendiendo a la reciente entrada en vigencia del mismo, resulta útil hacer referencia al modelo Español, en el cual se inspiró nuestro actual sistema de apostillas, como también el de otros países, tales como Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Argentina y Perú, entre otros.
El mensaje con el cual se envió el proyecto de Ley para implementar la Convención de Apostillas en Chile (4) (actual Ley 20.711) menciona expresamente que uno de los modelos que ha demostrado mayor éxito en la implementación del Sistema de Apostillas es el español.
Al respecto cabe señalar que España es parte del Convenio de Apostillas desde el año 1978. No obstante aquello, la influencia del modelo español se debe más bien al desarrollo de un plan estratégico de modernización, que culminó con la puesta en marcha un Sistema de Apostillas Electrónicas (5), el cual se estructura en base a dos componentes esenciales: la apostilla electrónica propiamente tal, y el registro electrónico de apostillas.
A diferencia del sistema español, en donde se emiten tanto apostillas en papel como electrónicas, la Ley 20.711 en su artículo 8 inciso segundo señala expresamente que la apostilla se otorgará electrónicamente, decisión legislativa que fue tomada en razón de la seguridad jurídica que confieren este tipo de documentos que cuentan con firma electrónica avanzada.
Por tanto, tenemos que en Chile sólo existe la Apostilla Electrónica (Apostilla en línea o e-apostilla), la cual consiste en una versión electrónica del certificado de apostilla en formato PDF, firmado electrónicamente. Al respecto se advierte que dicha apostilla electrónica debiese contener necesariamente el documento público apostillado embebido, puesto que de lo contrario no hay forma de asociar la apostilla al documento.
A su vez, y en contraste con la realidad de otros países, en Chile el trámite de la apostilla no tiene costo adicional alguno, debiendo el solicitante asumir únicamente el costo de generar el documento público apostillado, el cual varía según su naturaleza y autoridad que lo otorga.
Por su parte, respecto al registro electrónico de apostillas, el artículo 9 de la Ley 20.711 crea un Sistema Electrónico Único de Apostillas a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, en donde se tramitarán y guardadan en forma centralizada y en línea todas las apostillas emitidas por las autoridades u organismos públicos competentes.
La principal ventaja de adoptar un registro electrónico unificado de apostillas dice relación con las facilidades de acceso de los interesados para verificar tanto la autenticidad de la apostilla emitida, como también el documento apostillado (el cual es digitalizado y archivado en el mismo sistema).
Lo anterior se ve reflejado en el caso español, país en el cual se implementó el primer registro electrónico de apostillas unificado (es decir, que contiene las apostillas emitidas por sus diversas autoridades y organismos públicos), puesto que antes de su entrada en vigencia se constataba un promedio de 3 a 5 verificaciones de apostillas al año, en contraste con las 34.119 verificaciones efectuadas en los primeros 3 años desde su entrada en vigencia.
Sin embargo, nuestra legislación no se pronuncia respecto al tiempo durante el cual el Sistema Electrónico Único de Apostillas debe conservar los datos de las Apostillas emitidas, por lo que es dable entender que las mismas tendrán una vigencia de carácter indefinida, no obstante que el documento público apostillado pueda eventualmente perder vigencia o validez. En España se conservan los datos de las apostillas emitidas durante un lapso de tiempo de 30 años, el cual aparentemente se habría establecido en consideración al plazo de prescripción general máximo que existe en España (6).
Cabe señalar que para realizar la verificación de autenticidad de una apostilla emitida en Chile basta con ingresar al Sistema Electrónico Único de Apostillas desde el sitio web www.apostilla.gob.cl (acceso el cual a la fecha aún no se encuentra disponible), indicando solamente el número único de ingreso a que hace referencia el artículo 10 del Reglamento de la Ley 20.711.
En este punto la realidad de nuestro sistema contrasta con el sistema español, en donde por motivos de reforzar la seguridad y limitar el posible acceso por parte de usuarios a información sobre Apostillas que no han recibido, se estableció que para poder comprobar la validez de la apostilla es necesario ingresar tres datos que únicamente la persona que se encuentra en poder de la Apostilla puede obtener (número de apostilla, fecha de emisión y un código seguro de verificación).
Finalmente, y a modo de conclusión, es importante tener presente que la entrada en vigencia de este nuevo sistema de legalización de documentos públicos otorgados en el extranjero contempla el principio de reciprocidad, es decir, no sólo obliga a nuestro país a emitir apostillas (electrónicas en nuestro caso) sobre los documentos públicos considerados como tales en la Convención de Apostillas, sino que también a reconocer y otorgar validez a los documentos públicos otorgados en el extranjero cuando éstos se encuentren apostillados.
La circunstancia anterior no obsta a que, si bien no puede ponerse en duda la autenticidad del documento apostillado, bien es posible que pueda restarse validez o eficacia a una apostilla que no haya sido otorgada por la autoridad competente del país de que se trata, o que haya sido consignada sin cumplir con los requisitos formales exigidos por la Convención. Esto podría generar algunos problemas en la práctica, ya que no todos los Estados que forman parte de la Convención utilizan un sistema de Registro Electrónico de Apostillas, a raíz de lo cual no siempre será posible contar con la posibilidad de verificar la autenticidad de la apostilla emitida en el extranjero, al menos desde un Registro Electrónico.
Sin perjuicio de aquello, en el sitio web www.apostilla.gob.cl se puede acceder a un listado en el cual figuran los Estados que forman parte de la Convención de Apostillas (respecto de los cuales es posible reconocer las apostillas que se otorguen, y al mismo tiempo enviar documentos públicos apostillados electrónicamente), las fechas a partir de las cuales entró en vigencia la Convención, y (sólo en algunos casos) ejemplos de la apostilla que utilizan en cada Estado parte de la Convención, elementos que pueden resultar útiles al momento de verificar la validez de una apostilla otorgada en el extranjero.
(1) CORRAL T., Hernán (2014) “Legalización de documentos y sistema de la apostilla”, publicado en blog de Hernán Corral “Derecho y Academia”, [en línea] <https://corraltalciani.wordpress.com/2014/01/05/legalizacion-de-documentos-y-sistema-de-la-apostilla/ > [consulta: 8 de septiembre de 2016]
(2) Sobre el tema de las traducciones oficiales, véase: Ried Undurraga, José Miguel. (2008). “Legalizaciones y traducciones oficiales en Chile: Dos anacronismos ante el comercio internacional moderno” Ius et Praxis, 14(2), 459-487. [en línea] <https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122008000200013 > [consulta: 9 de septiembre de 2016]
(3) SEPÚLVEDA L., Marco Antonio; “Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario”; Editorial Metropolitana; Santiago; 2014; página 206
(4) Historia de la tramitación de la Ley 20.711 disponible en el siguiente enlace: <http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4275/> [consulta: 9 de septiembre de 2016]
(5) Información obtenida de documento en línea titulado “La apostilla electrónica” Informes de Modernización Judicial en España, elaborado por el Ministerio de Justicia de España, el cual se encuentra disponible en el siguiente enlace: <htps://assets.hcch.net/docs/155a7633-6010-40a2-8a28-54f14521c418.pdf> [consulta: 9 de septiembre de 2016]
(6) En Navarra, el plazo de prescripción general de acciones personales que no tienen establecido otro plazo especial es de 30 años, siendo éste el más amplio del país y de toda Europa. Ley 39 a) de la Ley 1/1973, de 1 de Marzo, por la que se aprueba la compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, disponible en el siguiente enlace: <http://www.lexnavarra.navarra.es/detalle.asp?r=1277 > [consulta: 12 de septiembre de 2016]
