En lo que ha Chile respecta en relación a este tema cabe exponer:
1) El Registro de los derechos de dominio sobre inmuebles, aguas y demás derechos reales constituidos en ellos tales como la hipoteca, los derechos de usufructo, uso y habitación y censo requiere en primer término que se constituyan por escritura pública que en el caso de Chile es el instrumento registralmente idóneo por excelencia.
La escritura pública debe ser otorgada ante notario público quien certifica bajo su firma ológrafa la identidad de los otorgantes, o la de los apoderados de éstos en su caso, como así también verifica que éstos actúan dentro del ámbito de las facultades otorgadas por el poderdante. Dichas escrituras públicas, que se extienden en el Registro a cargo de cada notario, al cabo de un año deben ser remitidas al Archivero Judicial respectivo quien está facultado para otorgar copias autorizadas de las escrituras que mantiene bajo su custodia hasta por el lapso de 80 años, después de los cuales debe remitir los protocolos respectivos – cada uno compuesto de no más de 500 fojas – al Archivo Nacional correspondiendo al funcionario a cargo de dicha repartición otorgar bajo su firma las copias que se soliciten por el interesado en obtener aquellas, ya sea de escrituras públicas o instrumentos protocolizados entendiéndose por tales aquellos que se agregan al protocolo del notario a requerimiento del interesado.
Una vez protocolizado valdrán como instrumentos públicos según lo dispone el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales:
1) Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2) Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento;
3) Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente;
4) Las actas de oferta de pago; y
5) Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Por su parte el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales establece que la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el Repertorio del notario en cuyo registro el documento se protocoliza. En dicho Repertorio deben anotarse indicando la fecha en que se firma a lo menos por uno de los otorgantes y el número de Repertorio, el que debe consignarse en la escritura al momento de autorizarla, lo que hará cuando está firmada por todos los otorgantes y pagado el impuesto respectivo que grave el acto o contrato si está afecto a éste.
Cabe hacer presente que no pueden protocolizarse, ni su protocolización producirá efecto alguno, los documentos en que se consignen actos o contratos con causa u objeto ilícitos salvo que lo pidan personas distintas de los otorgantes o beneficiarios de ellos (art. 416 del Código Orgánico de Tribunales).
Volviendo a lo dicho respecto de los notarios, cabe agregar que tratándose de escrituras públicas otorgadas fuera de Chile ante un cónsul de nuestro país -que por disposición de nuestra legislación puede actuar como notario- en el caso de las escrituras públicas otorgadas ante él para ser admitidas a registro basta que su firma sea legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores con arreglo a los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil.
Los contratos otorgados validamente en el extranjero para cumplirse en Chile deben arreglarse a las leyes chilenas con arreglo al artículo 16 del Código Civil que dispone:
Art. 16: Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Ésta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
Si bien la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados, su autenticidad se probará según las reglas que al respecto se establecen en nuestro Código de Procedimiento Civil, precisando el inciso 2º del artículo 17 del Código Civil que la forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que tales instrumentos se exprese.
El artículo 18 del Código Civil por su parte señala que cuando la ley chilena exige instrumentos públicos no valdrán las escrituras privadas cualquiera sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.
Por su parte los artículos 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio disponen:
Art. 63: Los instrumentos otorgados en país extranjero no se inscribirán sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y autenticidad, conforme a los dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil.
Art. 64: No obstante lo prevenido en el artículo anterior, para los efectos de la inscripción, el Conservador reputará legales e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero y autenticas las copias, si hubiesen pasado aquellos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legación o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal que estos dos últimos tengan expedido por el Presidente de la República, y que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante.
De estas disposiciones citadas y transcritas queda en claro que, tratándose de escrituras públicas otorgadas ante notario en el extranjero, además de los trámites de legalización, se requiere que se cumpla lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil cuyo texto es el siguiente:
Art. 345 (334). Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.
De lo dicho fluye que tratándose de escrituras públicas otorgadas en el extranjero ante notario y no ante cónsul chileno, se requiere acreditar la legalidad de su firma y su autenticidad conforme a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil.
Ahora bien, ya sea se trate de escrituras públicas otorgadas en Chile o en el extranjero deberá el conservador practicar anotación del título en el libro Repertorio consignando en dicha anotación las menciones que señala el artículo 24 del Reglamento:
Art. 24: Cada página del Repertorio se dividirá en cinco columnas, destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1ª El nombre y apellido de la persona que se presenta el título.
2ª La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse.
3ª La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4ª La hora, día y mes de la inscripción.
5ª El Registro parcial en que, según el artículo 32, debe hacerse la inscripción, y el número que en él le corresponden.
La importancia registral de dicha anotación radica fundamentalmente en que los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora en que dicha anotación se practicó y la cual caduca a transcurridos 2 meses a partir de ella si la inscripción no se ha practicado por no haberse corregido el defecto del cual, a juicio del Conservador, adoleciera el título y que obsta a que se practique la inscripción requerida.
En relación a la calificación que debe hacer el Conservador de los títulos para admitirlos a registro debe tenerse presente lo que disponen los artículos del 13 al 20, ambos inclusive del Reglamento Conservatorio cuyo tenor es el siguiente.
Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación. Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.
Art. 15. Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción.
Art. 16. La anotación presuntiva de que habla el artículo anterior se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción.
Art. 17. Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra.
Art. 18. La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá al juez de primera instancia del departamento, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda.
Art. 19. Si manda el juez hacer la inscripción, el Conservador hará mención en ella del decreto en que le hubiere ordenado.
Art. 20. El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria.
Del articulado transcrito fluye que el Conservador debe velar por la pureza del título para admitirlo al Registro y en virtud de la inscripción respectiva los derechos personales que nacen del acto o contrato de que da cuenta la escritura pública, en virtud de la inscripción, a la que con su firma el Conservador da vida, convierte por este acto personalísimo suyo el o los derechos personales a los que a su vez dio vida jurídica el notario, en un derecho real que, como es sabido, debe ser respetado no sólo por los contratantes sino por los terceros ajenos al contrato, esto es por la comunidad toda.
El derecho real de dominio puede ser gravado con otros derechos igualmente reales como la hipoteca, el censo, el censo vitalicio, el derecho de usufructo y los personalísimos de uso y habitación y por las servidumbres.
El derecho real más generalizado desde luego es el de hipoteca y en la vida económica chilena ha experimentado un gran desarrollo el crédito hipotecario endosable mediante la transferencia que de dicho crédito hace el acreedor hipotecario en el ejemplar de la copia de la escritura pública destinada especialmente a ello mediante su firma y la designación de la institución a la que se transfiere el crédito y la hipoteca que lo garantiza. Esta modalidad dota de gran movilidad al crédito hipotecario que a su vez por constar en una escritura pública -que tiene el carácter de título ejecutivo- provee al acreedor de un medio de cobro sumamente efectivo en el evento de tener que apelar a este procedimiento en el caso de incumplimiento de las obligaciones del deudor y cuyo cumplimiento la hipoteca garantiza.
Comentarios en relación a esta materia con los temas a tratar en este XVI Congreso Internacional del Derecho Registral.
Atendida la claridad de las disposiciones del Código Civil por una parte y la fortaleza de nuestro derecho registral por otra, éste ha demostrado su eficiencia y eficacia para dar seguridad y certeza jurídica a los derechos que la inscripción conservatoria ampara, además de la amplia publicidad que de los derechos y bienes inscritos proporciona, unido a todo esto a que quienes tienen a su cargo los registros –notarios, conservadores y archiveros- son abogados y tienen expresa prohibición de desarrollar actividad político partidista, hace que la comunidad tenga la certeza de que sus derechos sobre los bienes que poseen, y sujetos a inscripción, están debidamente resguardados. Contribuye también a justificar la confianza en el sistema notarial y registral la circunstancia de que éste se encuentra inserto en el Poder Judicial y por ende notarios, conservadores y archiveros judiciales, en su calidad de auxiliares de la administración de justicia, están sujetos por normativa constitucional a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema y además sujetos a la calificación anual y fiscalización de la Corte de Apelaciones con jurisdicción en la comuna o agrupación de comunas en que a su vez notarios, conservadores y archiveros judiciales –cargo éste último que generalmente desempeña también en forma paralela el Conservador en varias ciudades del país- tienen el respectivo oficio a su cargo.
En lo que dice relación con la publicidad registral de las hipotecas y otros derechos reales constituidos sobre inmuebles –además de los derechos de aprovechamiento de aguas y las minas que están también sujetos a registro- ésta es amplísima, pues cualquiera persona puede consultar los registros a cargo de notarios, conservadores y archiveros y conocer así los derechos reales y prohibiciones de gravar y enajenar que recaen sobre aquellos, o la calidad de interdicto de una persona o el hecho de estar un inmueble embargado o sujeto a litigio, haber sido una persona natural o jurídica declarada en quiebra como constará necesariamente en el registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que es llevado por el Conservador de Bienes Raíces al igual que los otros Registros, esto es el de Propiedad – en que se inscriben las transferencias, las transmisiones y adjudicaciones de inmuebles- y el de Hipotecas y Gravámenes – en que se inscriben las hipotecas, censos, los usufructos, derechos de uso y habitación sobre inmuebles, las servidumbres, arriendos y arriendo con promesa de venta (leasing inmobiliario), reglamentos de copropiedad inmobiliaria, cesiones de créditos hipotecarios (subinscripción al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, como ya se dijera), y posposiciones de hipotecas.
Además de los Registros de Aguas y de Minas, que al igual que respecto de los inmuebles nuestro sistema registral contempla también la existencia de Registros de Hipotecas y Gravámenes y de Prohibiciones de Gravar y/o Enajenar, los Conservadores tienen a su cargo el Registro de Comercio en que se inscriben las sociedades sean estos colectivas, de responsabilidad limitada, anónima e individuales de responsabilidad limitada, además de poderes mercantiles, modificaciones, etc.
Copias y Certificados: Los Conservadores deben otorgar a quien lo solicite -tenga o no un interés comprometido en relación a los bienes y derechos sobre éstos- copia de las inscripciones practicadas y documentos archivados, tales como planos de subdivisión y dar igualmente certificados de dominio vigente, en relación a los inmuebles inscritos o de vigencia de las sociedades, como así también de las hipotecas, gravámenes y de prohibiciones de enajenar que afectan a inmuebles, derechos de aprovechamiento de aguas, de propiedad de minas o la circunstancia de existir litigio en relación al derecho de dominio sobre tales bienes o el no existir inscripciones de la índole de los señaladas en dichos registros en relación al bien respecto del cual solicitan dichas certificaciones las que también pueden solicitarse indicándose de si hay o no hay determinada anotación en el libro Repertorio, en síntesis, el Conservador debe dar fe de todo lo que consta o no consta en sus Registros.
Con dichas certificaciones se amplía aun más la publicidad registral conjuntamente con las copias de las inscripciones y subinscripciones y de las escrituras que han dado origen a una inscripción o subinscripción, las que por mandato legal deben mencionarse en la respectiva inscripción o subinscripción. Esta documentación permite hacer el estudio de los títulos para concretar una operación inmobiliaria, crediticia o mercantil.
En cuanto al mercado secundario es precisamente la seguridad y certeza jurídica de nuestro sistema registral, como así también la publicidad que el mismo da, lo que permite el desarrollo del mercado secundario en cuanto éste de manera directa o tangencial tenga relación con bienes y/o derechos sujetos a inscripción en los Registros a cargo de los Conservadores, cuya función es de suyo importante para el desarrollo económico al permitir proveer de dinero fresco a la actividad comercial que requiere precisamente del crédito y éste a su vez de fácil ejecución para el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales.
De acuerdo a la legislación chilena el mercado secundario está normado en el título V de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores que contiene un solo artículo, el 23, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 23: El mercado secundario de valores estará organizado como sigue.
a) Todas las acciones que de conformidad a esta ley deban inscribirse en el Registro de Valores deben también registrarse en una bolsa de valores, la que no podrá rechazar dicha inscripción.
b) Las acciones de sociedades no inscritas en el Registro de Valores no podrán ser cotizadas ni transadas diariamente en bolsa. Asimismo, los agentes de valores no podrán participar en la intermediación de estos valores y los corredores de bolsa solo podrán hacerlo en publica subasta en la forma dispuesta en esta letra. Dos veces en el mes, en las épocas que determine el reglamento de la bolsa respectiva, se efectuara una rueda especial para la subasta de acciones no inscritas, en la que se anunciara públicamente esta circunstancia. Los corredores de bolsa respecto de estas acciones estarán obligados a destacar avisos en sus oficinas que indiquen que se trata de valores sin inscripción y que carecen de información obligatoria, sin perjuicio de poder dar la información fidedigna que de ellos tengan.
c) Las acciones inscritas en el Registro de Valores sólo podrán ser intermediadas por los corredores de bolsa. Estas transacciones deberán efectuarse en la rueda de la bolsa de la que ellos sean miembros. Los bancos y sociedades financieras que de acuerdo con sus facultades reciban órdenes de sus clientes para comprar o vender este tipo de acciones deberán ejecutar dichas ordenes a través de un corredor de bolsa. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, los corredores de bolsa y los agentes de valores que participen en una oferta pública de acciones de una nueva emisión podrán, por un periodo de 180 días a contar de la fecha del Registro en la Superintendencia de dicha emisión, efectuar fuera de bolsa las transacciones necesarias para llevar adelante la oferta. Previo registro en la Superintendencia, podrá utilizarse el sistema establecido en el inciso anterior y por igual lapso, para la colocación mediante oferta publica de una cantidad de acciones igual o superior al 10% del capital suscrito de una sociedad anónima abierta, sea que aquellas pertenezcan a una o varias personas. La Superintendencia, mediante norma de carácter general, establecerá la información mínima a presentar para el registro referido.
d) Otros valores distintos de las acciones, que estén inscritos en el Registro, podrán ser intermediados por cualquier corredor de bolsa o agente de valores registrado en la Superintendencia, o por los bancos y sociedades financieras, de acuerdo a sus facultades legales. Las transacciones de estos valores podrán efectuarse dentro de las bolsas, por corredores de bolsa, solo cuando hayan sido aceptados a cotización por la bolsa respectiva.
e) La intermediación de valores a que se refiere el inciso segundo del artículo 3º de la presente ley y los emitidos por bancos e instituciones financieras se sujetara a las normas establecidas en las letras precedentes.
De la disposición transcrita fluye que el mercado secundario es ajeno a nuestro sistema registral. Si cabría tangencialmente en el ámbito del mercado secundario tener aplicación lo que dispone el artículo 69 Nº 7 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 19 de diciembre del año 1997 que fijó el texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos.
Dicha disposición es del tenor siguiente:
Art. 69: Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
7) Con sujeción a las normas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca. El cedente sólo responderá de la existencia del crédito. Podrán ser cesionarios de estos créditos los bancos, las sociedades financieras y otras entidades reguladas por leyes especiales que les permitan este tipo de inversiones. La administración de estos créditos deberá quedar en estos casos encargada a un banco o sociedad financiera o a alguno de los agentes administradores de mutuos hipotecarios a que se refiere el artículo 21 bis del decreto con fuerza de ley Nº 251 de 1931, o cualquier otra entidad autorizada por ley para administrar mutuos hipotecarios endosables.
Por su parte en relación a esta materia debe tenerse en cuenta la Ley Nº 19.439 del 31 de enero de 1996 que establece normas sobre contrato de mutuo hipotecario endosable y otras materias relativas al financiamiento habitacional.
Bibliografía:
(1) Decreto con Fuerza de Ley Nº 7.217, del año 1.927, Art. 9°: El Archivo Nacional tiene por objeto reunir y conservar los archivos de los Departamentos de Estado y todos los documentos y manuscritos relativos a la historia nacional, y atender a su ordenación y aprovechamiento.Para más información sobre esta institución visitar www.archivonacional.cl
(2) Art. 419. de Código Orgánico de Tribunales: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al presente Código”.
