Autor: Nelson Gutiérrez

Recientemente hemos conocido dos fallos dictados por la cuarta sala de la Excelentísima Corte Suprema que dicen relación con los Principios de Prioridad Registral, Tracto Continuo, Fe Pública Registral y de Rogación y, un tercer fallo, dictado por la Primera sala y que dice relación con el Efecto Retroactivo que se le asigna a la anotación en el libro Repertorio.

El primero de ellos, Rol 918 de fecha 30 Julio 2014, el que a nuestro juicio, confirma la sana doctrina hasta ahora mayoritaria, que consagra el respeto al Principio de Prioridad Registral, que se expresa en el aforismo “primero en el tiempo, primero en el derecho”, no suficientemente consagrado en nuestro sistema, ya que las disposiciones que lo regulan ( arts. 13-14-15-16 y 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces) no lo establecen de manera imperativa, lo que ha movido a dudas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre su efectiva consagración- a diferencia de lo que sucede por ejemplo, en la legislación española en donde si recibe una efectiva y explicita consagración en los arts. 17-24-25 y 32 de la ley hipotecaria -y que establece que quien obtiene la anotación presuntiva de su titulo en el Repertorio, adquiere un Derecho Preferente de inscribir, frente a toda inscripción que se solicite antes de vencer el plazo de caducidad de dicha anotación y, por lo tanto, subsanada la causa que la impedía, el titulo debe inscribirse y la inscripción genera todos sus efectos desde la fecha de la anotación en el Repertorio, no obstante cualquier derecho inscrito en el intervalo de la una u de la otra, como por ejemplo, otra anotación en el Repertorio o la inscripción de un embargo u otra prohibición judicial. (Considerando décimo del voto de mayoría).

El caso recaía en el requerimiento de una inscripción de un embargo  posterior a la anotación presuntiva de su titulo, lo que en opinión mayoritaria de la doctrina y ahora, una vez más de la juris prudencia, no puede constituir  impedimento de la inscripción.

Así, el profesor don Daniel Peñailillo postula también, en un contexto de reforma del sistema registral, la prevalencia del principio de Prioridad Registral al sostener que se debe “fortalecer la eficacia de la anotación en el Repertorio”, en términos que prevalezca ante cualquier anotación o inscripción que se practique entre ella y la inscripción. (1) De la misma opinión participa el profesor don Marco Antonio Sepúlveda Larroucou en su mas reciente obra sobre Derecho Registral Inmobiliario (2).

Pero, un voto disidente y de minoría dio a la anotación en el Repertorio el carácter de una “glosa” presuntiva y precaria, carente de la calidad y naturaleza para ser considerada titulo idóneo por faltarle los elementos de la esencia o sustantivos y seria solo una anotación primigenia desprovista de contenido sustancial, ya que a veces, únicamente en la anotación presunta se menciona el negocio jurídico sin fundamentos inherentes al mismo.

Voto que fue confirmado posteriormente, ahora, en un fallo que pasó a ser mayoría con el concurso del voto de un  abogado integrante , dictado con fecha 6 Enero 2015 Rol 8411, fallo que revierte la doctrina y jurisprudencia que sostiene la tesis de la defensa de Principio de Prioridad registral y lo desvirtúa al declarar, por primera vez a nuestro juicio, la novedosa doctrina, acerca de la Ineficacia de la anotación Presuntiva, razón por la que el mencionado Principio de la Prioridad Registral, se desnaturaliza y pierde su eficacia.

El caso se trataba de una anotación presuntiva de inscripción de una Hipoteca sobre un inmueble embargado, y, no obstante haberse alzado los embargos, el Conservador no inscribió la Hipoteca (lo que nosotros estimamos que procedía) sino que inscribió una compraventa de un inmueble a favor de un tercero que había anotado su titulo con posterioridad a la anotación de la Hipoteca.

El razonamiento del voto de la mayoría fue el de que al estar embargado el bien raíz respecto del cual se pretende la inscripción de la Hipoteca, pesaba sobre él la prohibición de enajenarlo constituyendo la Hipoteca una forma de enajenación en su sentido amplio y, por lo tanto, un acto de esa índole adolescia de objeto ilícito y autorizaba la declaración de nulidad de acuerdo a los arts. 1464 N° 3 y 1682 C.C., aunque es pertinente recordar que, la doctrina sostiene que no hay objeto ilícito en la celebración de un contrato hipotecario respecto de un inmueble embargado. Es así como don Rafael Mery Berisso (3) cita un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 8 de mayo de 1951 que transcribimos: “que siendo la hipoteca un acto complejo que incluye el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción, y resultando este último requisito el que le da valor legal y hace nacer el derecho real  hipotecario, es únicamente este acto perfecto o total el que cae bajo la prohibición del artículo 1464 del C.C., por cuanto una hipoteca aún no inscrita no tiene existencia ante la Ley, y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura pública no significa, en manera alguna, enajenación, ni limitación del dominio del propietario, dado que ,con el solo título, no inscrito, no habría acción real derivada de la simple estipulación ,que sólo podrá producir derechos u obligaciones de carácter personal entre los pactantes.”

Por su parte, don Avelino León Hurtado sostiene  que para que la hipoteca constituya un acto de enajenación es necesario que se encuentre inscrita (4).

Continuando con el análisis del voto de mayoría se sostenía que el requerimiento realizado al Conservador carecía de la naturaleza de la Anotación Presuntiva para los efectos de transformarse en inscripción, ya que era una inscripción legalmente inadmisible.

Es decir, la anotación presuntiva no era tal, sino de naturaleza precaria y carente de la calidad y naturaleza para ser considerable titulo idóneo. En suma, era una anotación primigenia desprovista de contenido sustancial.

El voto, que ahora, pasó a ser de minoría, por el  contrario, postuló la eficacia de la anotación en el Repertorio, al reconocer un derecho preferente a toda inscripción a quien primero anota e inscribe.

Pero, lo que es legalmente inadmisible es la inscripción y no la anotación.

La anotación nunca, jamás será legalmente inadmisible, siempre será procedente practicarla y aun mas, el conservador está obligado a practicarla, haciendo abstracción de la eventual nulidad del titulo, recordemos que el art 96 del reglamento lo obliga a ello al disponer que independientemente de la responsabilidad a que sea obligado por los daños y perjuicios que ocasionare, podrá ser condenado a pagar multas “si no anota al Repertorio los títulos en el acto de recibirlos”, y aun mas, es excepcionalísima la situación en que pueda ésta omitirse (art 67 reglamento).

Por su parte el art 13 del reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, establece que el Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones y deberá no obstante negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible. Y lo que es inaceptable o inadmisible es la inscripción. No la anotación, que es una actuación previa y distinta y que ha sido expresamente regulada, además, por las disposiciones del Titulo III del Reglamento, cuyo art 15 establece que en ningún caso dejara de anotar en el Repertorio el titulo que se le presente para ser inscrito.

Luego, el art 15 inc. 2° establece que las anotaciones de esta clase caducaran a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción.

El art. 16 por su parte establece que la anotación presuntiva se convertiría en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía  la inscripción.

El art. 17 -norma clave- establece que convertida la anotación en inscripción surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derecho que se haya sido inscrito en el intervalo de la una u de a otra.

Luego, los tres artículos precedentes, 15-16 y 17 regulan los efectos de la anotación del título en el Repertorio, anotación que como se ha resuelto por el Excmo. Tribunal (5) da inicio al proceso Registral, proceso de naturaleza indivisible que culmina con la inscripción y fija los efectos de ésta. Efectos que se traducen en la determinación del instante preciso en que la inscripción conservatoria los produce.

Otras disposiciones del Reglamento que confirman la autonomía del acto jurídico, de naturaleza independiente que se le asigna a la anotación, son por ejemplo, el art. 21. que dispone que “Tendrá el Conservador un libro, denominado Repertorio, para anotar los títulos que se le presenten”.

También los arts. 21-24-25-27-29-65-66-67-68-69-73-74-76 que culminan con lo dispuesto por el art. 96 ya referido.

Los fallos sucintamente reseñados, voto de minoría del primero, rol 918 y de mayoría, el segundo, Rol 8411  son novedosos y los primeros que conocemos y que atribuyen al tramite de la anotación Repertorial una categorización que está lejos del espíritu, intención y objeto con que éste fue establecido.

En efecto, el concepto de legalmente inadmisible lo exige el Reglamento única y exclusivamente para las inscripciones, (Art. 13) pero de ahí, trasladar y atribuir este concepto a la anotación es desconocer el carácter y naturaleza jurídica de ésta y del libro Repertorio y que ha servido para resolver todos los conflictos de derechos reales sobre un mismo inmueble. Y, subrayando la diferencia que existe entre anotación e inscripción, la jurisprudencia ha dicho que la anotación es solo un trámite previo a la inscripción y necesario, pero que no forma un todo con ella. R. D. y J. Tomo 45, sec.1ª. p. 392.- (6).

Y, desde luego que es una anotación sumaria que se traduce en la toma de razón que se hace del titulo en el libro Repertorio, pero nunca puede ser considerada una anotación primigenia desprovista de contenido sustancial porque desde luego, la ley no le exige ni le atribuye más contenido que la de ser una glosa que para ser eficaz solo debe cumplir con los requisitos que los arts. 21 y sgts. del Reglamento exigen a su respecto.

De todos modos, se hace más difícil sostener este concepto de la ineficacia de la anotación en el Repertorio, a la luz de algunos casos en que por ejemplo, la sanción de nulidad absoluta que afecte a un título no es tan evidente, o esta sanción es discutida. Así acontece en el caso en que la mujer ejecute o celebre un acto o contrato sobre bienes de su propiedad que administre el marido.

Al respecto, el art.1754 inc. 4° del Código Civil., dispone:

“La mujer, por su parte, no podrá enajenar, gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 139.”

Algunos sostienen que por ser una norma de carácter prohibitiva, su infracción acarrearía la nulidad absoluta del acto ejecutado por la mujer. Así opinan los profesores Rene Ramos Pazos, Hernán Troncoso Larronde, Fernando Rozas y Eduardo Court. Otros estiman que la norma no es prohibitiva sino que Imperativa, de tal modo que no impediría la realización de los actos a que ella se refiere, debiendo aplicarse la norma del art.1757 inc. 1° C.C. de modo que la sanción sería la de la nulidad relativa del acto o contrato, así opinan los profesores Pablo Rodríguez y Hernán Corral. (7). Opinión a la que adhiere este conservador quien constata que en la práctica registral no son pocos los casos en que no se observa rigurosamente el cumplimiento de esta normativa y por ende las nulidades absolutas que afectarían a los títulos (y las discusiones sobre la eficacia de la anotación repertorial) serian de mayor frecuencia que la esperada.

Por último, el Tercer fallo de la Excelentísima Corte Suprema Rol 21.900 de 20 de abril 2015 dictado por los señores ministro de la primera sala, Señores Nibaldo Segura, Patricio Valdés, Guillermo Silva y abogados integrantes Jorge Lagos y Alfredo Prieto que confirma la tendencia mayoritaria de la Excma. Corte Suprema a propósito de la inscripción de un embargo en el tiempo intermedio entre la anotación en el Repertorio y la inscripción, en el sentido  de reconocer ( considerando décimo cuarto) de manera absoluta el efecto retroactivo que el art 17 del reglamento le asigna a la anotación del Repertorio y al recordar que “la intención del legislador ha sido dejar en claro que  si la anotación se convierte en inscripción, nada de lo que ocurra con posterioridad a la primera puede afectar a la segunda, pues el titular es legalmente dueño del bien por tradición, precisamente desde la fecha de la anotación presuntiva, que es también para todos los efectos la de la inscripción.

Fallo que a nuestro juicio, expresa claramente la verdadera importancia y efectos de la Anotación en el Repertorio.

Si hacemos un recuento sumario de los principales fallos de los tribunales superiores sobre la materia, constatamos la inclinación mayoritaria de ellos por reconocer y atribuir a la anotación repertorial un carácter preferente de tal suerte de otorgarle prioridad a ésta frente a toda otra anotación posterior del carácter que sea, ya sea convencional o incluso judicial.

Por mencionar  otros, el que aparece en R. D. y J. tomo XXXVII, sección 1ª. Pág. 225 que transcribimos:” Toda anotación en el Repertorio tiene por objeto dar al que la solicita la garantía y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que requiere la inscripción de un título, para que, mientras el Conservador hace y firma el asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a dañarlo, y tal es el objetivo y efecto de la institución  del Repertorio”. Corte de Apelaciones de Valparaíso.

De tal suerte, se ha pasado de una etapa inicial en que se consideraba al libro Repertorio como solo destinado a dar un orden cronológico a los títulos, a una etapa en que las anotaciones consignadas en él, producen efectos de verdadera prioridad registral.

Pero, por esa deficiencia de que adolesce nuestro sistema acusada precedentemente, el segundo fallo analizado, Rol 8411 de la Excma. Corte Suprema, sienta un precedente que rompe el Principio de Prioridad Registral, introduciendo incertidumbre al no existir seguridad jurídica  inmobiliaria y desapareciendo la preferencia que otorga la anotación repertorial.

Se rompe así, la tendencia jurisprudencial mayoritaria y de este modo se limita el flujo fluido y uniforme de la información que el Registro debe proveer oportunamente a los terceros y al mercado inmobiliario.

(1) Daniel Peñailillo Arevalo.”
“Los Bienes. La Propiedad y otros Derechos Reales”.
Editorial Jurídica de Chile. Año 2013,
Página 292.

(2) ”Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario”
Marco Antonio Sepúlveda Larroucou
Editorial Metropolitana. 2014.
Páginas 289 y sgts.

(3) Rafael Mery Berisso.
Derecho Hipotecario.
Ed. Jurídica de Chile. Año 1958.
Página 155.

(4) Avelino León H.
El Objeto en los Actos Jurídicos.
Segunda Edición Actualizada.
Editorial Jurídica de Chile. Año 1983.
Página 73.

(5) Considerando Sexto de Fallo de 21 de Agosto de 1991.
Recurso de queja.
R. D. y J. Tomo LXXXVIII. N° 2 Mayo-Agosto Año 1991.
Página 47.

(6) Raúl Diez Duarte.
La Compraventa.
Ed. El Jurista. Año 2009.
Página 295.

(7) Eduardo Court Murasso.
Estudios de derecho Civil V.
Jornada Nacional de Derecho Civil.
Concepción 2009.
Abelardo Perrot. Legal Publishing
Páginas 375 y sgts.