Después de una larga tramitación iniciada sobre la base de un proyecto original presentado por el Ejecutivo en el año 1992, se logró la modificación del Código de Aguas, cuyo texto actual data del año 1981 (D.F.L. Nº 1122 publicado D.O. 29/10/1981).

Es así como en el D.O. publicado el 16 de Junio de 2005 mediante la Ley Nº 20.017 se introducen importantes modificaciones al texto actual del Código de Aguas, las que por su importancia doctrinaria no podemos dejar de mencionar:

En efecto, los objetivos fundamentales que perseguía el proyecto eran, entre otros,

1) El establecimiento de una patente por la no utilización de las aguas y un procedimiento judicial de cobranza de la misma.

Se pretende incentivar el uso de los recursos hídricos por quienes realmente los requieren para fines productivos, materia que quedó regulada con la incorporación de 2 nuevos títulos (X y XI) al libro Primero del Código de Aguas, artículos 129 bis y siguientes (art. 129 bis 4 al art. 129 bis 21).

2) Fortalecer el sistema de conservación y protección de aguas y cauces. Se contempla la creación de la figura del caudal ecológico mínimo.

Para ello, la Dirección General de Aguas deberá establecer redes de estaciones de control de calidad, cantidad y nivel de las aguas.

Se faculta también a la Dirección General de Aguas para ordenar la inmediata paralización de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas que no cuenten con la autorización competente, materias que quedaron reguladas en el nuevo titulo X del libro Primero, art. 129 bis; 129 bis 1;129 bis 2 y 129 bis 3.-

3) Considerar la relación entre aguas superficiales y subterráneas para otorgar derechos de aprovechamiento.

Al efecto se sustituyó el art. 22 el que en su redacción establece que al constituirse derechos de aprovechamiento no se podrán perjudicar ni menoscabar derechos de terceros y que la autoridad deberá considerar la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas en conformidad a lo establecido en el art. 3º, norma que evita los conflictos que pueden surgir en el ejercicio de los respectivos derechos.

4) Conceder personalidad jurídica a las comunidades de agua.

Al efecto, se agregó un inciso final al art. 196 disponiendo que éstas en cuanto hayan cumplido con el requisito de su registro en la Dirección General de Aguas gozaran de personalidad jurídica.

Existen por cierto, además, otros objetivos propuestos por el proyecto y plasmados en el Código de suma importancia doctrinaria, por lo que los cuatro puntos precedentemente reseñados justifican un estudio más acabado de cada uno de ellos. Pero, lo que a nosotros nos interesa destacar, desde nuestra particular visión de Conservadores de Bienes Raíces y de Aguas, son los aspectos registrales y las reformas con alcance registral que se implementan con la aprobación de la reforma del Código de Aguas. Es así como

5) Se establecen obligaciones a los Conservadores de Bienes Raíces en relación con el Catastro Público de las Aguas.

El art. 122 del Código establece que «la Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación con ellas.

En dicho Catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca, se consignaran todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso, con las obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los derechos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan para ejercerlos».

El texto de este artículo no fue modificado, solo se le agregaron siete incisos, y se mantuvo la denominación genérica de Catastro Público de Aguas, denominación que había sido objeto de critica por la doctrina, ya que su objetivo no es censar o empadronar aguas. Ello evidentemente no puede hacerse.

Una denominación más acertada sería la de Catastro de Derecho de Aprovechamiento, Gravámenes y Obras Hidráulicas.

Respondiendo a esta idea, el primer inciso agregado (Nº 3) al art. 122 dispone que «En especial, en el Catastro Público de Aguas existirá un Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, el cual deberá ser mantenido al día, utilizando entre otras fuentes, la información que emane de escritura publicas y de inscripciones que se practiquen en los Registros de los Conservadores de Bienes Raíces».

Asimismo el inciso quinto agregado (N° 5) al art. 122 del Código de Aguas, dispone: «Existirá asimismo en el Catastro Público de Aguas, un Registro Público de Derechos de aprovechamiento de Agua no inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces susceptibles de regularización en virtud del artículo segundo transitorio de este Código, en el cual se indicará el nombre completo de su titular, caudal y características básicas del derecho. Este Registro servirá como antecedente suficiente para determinar los usos de agua susceptibles de ser regularizados».

Pero este registro publico de Derechos de Aprovechamiento ya había sido contemplado por el artículo 5° del Reglamento del Catastro Público de Aguas que fue creado por el Decreto N° 1220 del MOP, de fecha 30/12/1997 y publicado en el D.O. el 25/07/1998. La sección II del titulo I del Reglamento se denomina: Registros y Archivos que componen el Catastro Público de Aguas, y su número dos corresponde precisamente al Registro Público de Derechos de Aprovechamientos de Aguas .

El Registro de Aguas a cargo de los Conservadores de Bienes Raíces tiene por objeto otorgar certeza de los derechos y en materia de aguas el sistema ha mostrado una gran debilidad pues existe una alta proporción de derechos, especialmente consuetudinarios, que no están inscritos ni regularizados en registro ni catastro público alguno. En esta incertidumbre en los títulos de aguas, ciertamente han influido los cambios legislativos de las últimas décadas, especialmente el legado de la Ley de Reforma Agraria, la que en algunos casos prescindió de exigir inscripciones.

Entonces este catastro Público de Aguas vino a llenar una deficiencia del sistema registral de los derechos de aprovechamiento y de las aguas.

Por otra parte era muy necesaria la existencia de este Catastro para completar o complementar los títulos de aguas ya que muchos de estos derechos si bien pueden estar «formalizados» e incluso pueden estar inscritos, los datos que proporciona su título son generalmente incompletos a la luz de la legislación creada a partir del Código del año 1981, por ejemplo, la referencia a una característica fundamental que no existía en la antigua legislación, como es, la clasificación de derechos en consuntivos y no consuntivos.

Seguidamente el inciso 4º agregado al art. 122 establece, a nuestro juicio, la reforma mas importante desde el punto de vista registral en cuanto impone a los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces y de Aguas, la obligación de enviar a la Dirección General de Aguas, por carta certificada, copias autorizadas de las Escrituras Públicas e inscripciones y demás actos que se relacionan con las trasferencias y transmisiones del dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas y organización de usuarios de aguas, dentro de los 30 días siguientes a la fecha del acto que se realice entre ellos.

Asimismo, estarán obligados a enviar la Dirección General de Aguas, la información que en forma especifica solicite el Director General, en la forma y plazo que él determine, debiendo asumir dicho servicio, en este caso, los costos involucrados. El incumplimiento de esta obligación por parte de los Notarios y Conservadores será sancionado según lo previsto en el articulo 440 del Código Orgánico de Tribunales (amonestación, censura, suspensión o exoneración).

Con esta nueva obligación que se les impone a los Conservadores, se mejora sustancialmente a nuestro juicio, la eficacia del Catastro Público de Aguas, y por consiguiente la información que es vital para aquellos que constituyen o intervienen en el mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas.

En efecto, las principales fuentes de información sobre la materia, son aquellas que emanan de los Conservadores de Bienes Raíces y de Aguas, los que están a cargo de Registro de Propiedad, Hipoteca y Gravámenes y Prohibición e Interdicción de Aguas, ya que los derechos de aprovechamiento están sometidos al régimen de la posesión inscrita. Pero es una información a escala comunal y omite datos de nivel regional o nacional.

Otra fuente de información es aquella que emana de las organizaciones de usuarios que suelen tener registro de sus miembros y derechos. Y, por supuesto, la información que emana de la Dirección General de Aguas que mantiene algunos registros que incluirán derechos de aprovechamiento inicialmente constituidos sólo a través de procedimientos administrativos.

En definitiva, accedían al Catastro sólo los datos o la información que la propia Dirección General de Aguas manejaba y se perdía toda la rica y valiosa información que podrían proporcionarle los principales agentes del sistema registral de Aguas, esto es, los Conservadores de Bienes Raíces. Por señalar un ejemplo, la Dirección General de Aguas no conocía los resultados de los distintos procedimientos para regularizar derechos establecidos en los artículos 1º – 2º y 5º transitorio del Código de Aguas.

Con esta modificación, el Catastro Público de Aguas se nutrirá con la amplia y variada gama de materias de que conocen e inscriben los Conservadores y que hasta ahora, era una información desaprovechada.

Similar situación sucede a propósito del Catastro Nacional de Concesiones Mineras, en cuanto el Código de Minería, impone a los Conservadores de Minas la obligación de informar de sus actuaciones registrales al Servicio Nacional de Geología y Minería. En efecto, el art. 106 del Código de Minería complementado por el art. 241 del mismo Código, establece que dicho Catastro se llevará considerando exclusivamente las copias que los Conservadores de Minas deben enviar al mencionado servicio. El Artículo 106 del Código de Minería dispone: «El Conservador de Minas remitirá al Servicios copia autorizada de las inscripciones que practique en el Registro de Descubrimientos; de la inscripción de la sentencia constitutiva de la pertenencia en el Registro de Propiedad, y de las inscripciones de transferencias y transmisiones que se practiquen en cualquiera de esos Registros. También enviará copia, con la correspondiente anotación marginal, de todas las inscripciones que se cancelen o modifiquen en virtud de resolución judicial. Esta obligación se cumplirá, a más tardar, al octavo día hábil de efectuadas esas inscripciones, cancelaciones o modificaciones».

En suma, con esta reforma, se perfecciona al sistema de catastro, y la Dirección General de Aguas contará con un panorama mas completo y eficiente de los recursos hídricos concedidos del país y los Conservadores de Bienes Raíces y de Aguas contribuyen en la ampliación del espectro del mercado de estos derechos, el que cada día será mas dinámico por la creciente escasez e importancia del recurso agua.

6) Otra modificación de alcance registral es aquella que dice relación con el Procedimiento de regularización de títulos contenido en el art. 1º transitorio del Código de Aguas. Esta disposición tiende a mantener la historia de la posesión y propiedad de derechos de Aprovechamiento alguna vez inscritos.

Por medio de este procedimiento se permite al interesado dirigirse directamente al Conservador de Bienes Raíces que sea competente, esto es, al que le corresponda a la ubicación de la bocatoma del canal matriz en el cauce natural (art. 118 Código de Aguas) con el objeto de «poder regularizar» e inscribir aquellos derechos de aprovechamiento que en alguna oportunidad hayan sido inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas respectivo, pero que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieren sido, desde su actual dueño hasta llegar a la inscripción de la cual proceden.

La solicitud deberá reunir los siguientes requisitos:

a) Se debe relatar al Conservador la suerte corrida por los derechos de agua, desde el último dueño o titular inscrito hasta llegar al solicitante.

b) Deberá individualizarse el último titular inscrito de los derechos, con indicación de su inscripción Conservatoria.

c) Individualización de los titulares intermedios de los derechos y que naturalmente no fueron inscritos, junto con datos sobre el titulo mediante el cual adquirieron dichos derechos.

d) Finalmente, se debe individualizar al interesado e indicar el titulo de adquisición que lo habilita para solicitar la o las sucesivas inscripciones hasta culminar con aquella que lo designa como titular actual de dichos derechos.

El Conservador, estudiados los antecedentes, puede considerar procedente la solicitud de regularización y en su evento ordenará inscribir el derechos a nombre del solicitante, pero previamente se harán las inscripciones intermedias, a fin de mantener la historia del derecho respectivo.

La otra alternativa, es que el Conservador no considere procedente la inscripción y en estas circunstancias el interesado podrá recurrir ante el Juzgado de Letras competente para que, si lo estima procedente, ordene al Conservador practicar tales inscripciones.

La reforma del procedimiento consiste en que ahora, el juez para resolver sobre la solicitud, deberá obligatoriamente recabar informe al Conservador de Bienes Raíces que se haya pronunciado negativamente y a la Dirección General de Aguas.

Con estas medidas se uniforman los diversos procedimientos y disimiles criterios judiciales que existían en la aplicación de esta norma primera transitoria.

El texto del actual art. 1º transitorio quedó del siguiente tenor «Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, cuyas posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieran sido, podrán regularizarse mediante la inscripción de los títulos correspondientes desde su actual propietario hasta llegar a la inscripción de la cual proceden.

Si el Conservador de Bienes Raíces donde exista la inscripción se rehusara a practicar las nuevas inscripciones solicitadas, el interesado podrá ocurrir ante el juez de letras competente para que, si lo estima procedente, ordene al Conservador practicar tales inscripciones.

Para resolver sobre la solicitud, el juez solicitará informe al Conservador de Bienes Raíces que se haya pronunciado negativamente y a la Dirección General de Aguas y tendrá, además, a la vista, copia autorizada de la inscripción de dominio a nombre del interesado del inmueble en el cual se aprovechen las aguas; certificado de vigencia del mismo y certificado de la respectiva organización de usuarios en que conste la calidad del solicitante como miembro activo de ella, cuando corresponda».

Otros aspectos registrales de interés dicen relación con una institución nueva incorporada por el inciso final nuevo al art. 6º del Código de Aguas, cual es la Renuncia del Derechos de Aprovechamiento, que puede ser total o parcial, la que no puede ser en perjuicio de terceros y que debe materializarse en una Escritura publica que se inscribirá o anotará, según corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, situación que debe también se informada por éste a la Dirección General de Aguas. Señala la Ley que, en todo caso, la renuncia no podrá ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo del renunciante en relación con el derecho de prenda general de los acreedores. Sobre el particular somos de opinión que en el caso de renuncia de un derecho de aprovechamiento, más que inscribir ésta, lo que procedería registralmente sería anotarla al margen de la inscripción dominial. La disposición habla de inscribir o anotar. La anotación se traduciría en una subinscripción de cancelación del título dominial. Nuestra opinión se sustenta teniendo presente lo que ocurre por ejemplo con la renuncia de la concesión minera (Concesión Minera que también es un derecho incorporal e inmueble como el Derecho de Aprovechamiento), puesto que el artículo 162 del Código de Minería en su inciso segundo establece que la renuncia también deberá hacerse por escritura pública y se perfeccionará por la cancelación de las respectivas inscripciones, ordenada por el Juez competente (evidentemente protegiendo también los derechos de terceros).

Por su parte el texto Nº 4 del art. 114 modificado, quedó del siguiente tenor:

«Deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces».

Nº 4 «Las Escrituras Públicas que contengas el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento, así como las que contengan la renuncia a tales derechos».

Complementa este número el art. 129 que establece «El dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por la renuncia señalada en el inciso 3° del art. 6° y, además, por las causas y en las formas establecidas en el derecho común».

Entre otras normas de interés registral se destaca aquella que establece la obligatoriedad para los titulares de inscribir los derechos de aprovechamiento en el Registro publico de Derecho de Aprovechamiento de Aguas del Catastro, inciso 7º agregado al art. 122, cuyo tenor es el siguiente: «Sin perjuicio de lo señalado en este artículo y de lo establecido en el artículo 150 inciso segundo, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cualquiera sea el origen de éstos, deberán inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas. Con relación a los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, no se podrá realizar respecto de ellos acto alguno ante la Dirección General de Aguas, la Superintendencia de Servicios Sanitarios ni la Comisión Nacional de Riego del Ministerio de Agricultura».

Esta norma está acorde con lo que dispone el articulo 32 del Reglamento del Catastro Público de Aguas que establece también la obligatoriedad del registro. Al efecto el citado articulo 32 dispone «Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 150 inciso segundo del Código de Aguas, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, deberán inscribirlos en el Registro Público de Derechos de aprovechamiento de Aguas a que se refieren los artículos 13 y siguientes de este Reglamento».

También destaca aquella norma que se establece en el inciso 9° del articulo 122 que dice: «los Registros que la Dirección General de Aguas debe llevar en virtud de lo dispuesto en el presente articulo, no reemplazarán en caso alguno los Registros que los Conservadores de Bienes Raíces llevan en virtud de los dispuesto en los artículos 112, 114 y 116 de este Código. Asimismo, los Registros que aquel servicio lleva, en caso alguno acreditarán posesión inscrita ni dominio sobre los derechos de aprovechamiento de aguas o de los derechos reales constituidos sobre ellos».

Recuérdese que la función básica del catastro de aguas es lograr el completo y adecuado conocimiento de los derechos de aprovechamiento de aguas, constituidos o reconocidos, inscritos y no inscritos en el Registro conservatorio. Y el Registro de Aguas que llevan los Conservadores (art. 112 Código) es jurídicamente diferente del Catastro Público de las Aguas, ya que su función principal es proporcionar garantía y prueba de la posesión de los derechos de aprovechamiento de aguas, (art. 20 inc, 1º en relación con el art. 112 y siguientes del Código de Aguas), en tanto que el Catastro Público de Aguas está destinado a proporcionar a la autoridad de Aguas toda información necesaria para que pueda cumplir sus funciones de planificación y administración del recurso, y a los particulares, información para operar con certeza en el mercado de las Aguas. De tal suerte que solo los registros de los Conservador de Bienes Raíces acreditan posesión y dominio sobre los Derechos de Aprovechamiento.

El Registro Inmobiliario de Aguas solo proporciona información útil para verificar, en caso de necesidad, la validez de los títulos que pudieren constar en el Catastro Público de Aguas. Además, en el Registro de Aguas que llevan los Conservadores se encuentran sólo los títulos que legitiman usos de aguas inscritas, y no se encuentran en él todos aquellos usos de aguas reconocidos, perfectamente legítimos, pero que no tienen inscripción especial de aguas alguna. Además en Chile, la proporción de derechos inscritos todavía es baja en relación con el número de usos efectivos del agua. Además, en el Registro de Propiedad de Aguas de los Conservadores solo constan aspectos de la titularidad privada, sin otras consideraciones técnicas que sólo el Catastro puede informar.

Bibliografía:

1) Patricio Agurto Tapia

Artículo: «COMENTARIOS A PROYECTO DE LEY SOBRE INSCRIPCIONES DE DERECHOS DE AGUAS».

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Universidad de Atacama.

2) Gonzalo Arévalo Cunich

Artículo: «PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO DE AGUAS»

Artículo: «EL CATASTRO PÚBLICO DE AGUAS: SOBRE EL REGISTRO Y EL PERFECCIONAMIENTO DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS»

Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales. Vol III Nº 2 año 2001. Pontificia Universidad Católica de Chile.

3) Alejandro Vergara Blanco

Artículo: «ESTATUTO JURÍDICO, TIPOLOGÍA Y PROBLEMAS ACTUALES DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS. EN ESPECIAL DE SU REGULARIZACIÓN Y CATASTRO».

Revista Estudios Públicos Nº 69 año 1998. Centro de Estudios Públicos.

4) Alberto Guzmán Alcalde

Ernesto Ravera Herrera

Obra: «ESTUDIO DE LAS AGUAS EN EL DERECHO CHILENO».

Año 1993. Ediciones Jurídicas La Ley.