Autor: José Carmelo Llopis Benlloch

Siguiendo con el estudio de los notariados comparados en Europa, me propongo ahora comentar algunas cuestiones del notariado anglosajón, del estadounidense concretamente. ¿Y por qué ese salto al otro lado del charco? Pues porque las corrientes legislativas en Europa están tomando una dirección peligrosa y, a mi juicio, equivocada, al abrazar los principios y supuestas bondades de un sistema jurídico general anglosajón, y de un notariado alejado del tradicional latino.

Comenzó en Holanda, siguió en Portugal, está a punto de cristalizar en Francia si los #notairesfuribards no impiden que la Ley Macron salga adelante, y también en Italia si finalmente se aprueba el Proyecto que entrega competencias notariales a la Banca, inmobiliarias o aseguradoras, y que con el hashtag #rottamalatutela se está combatiendo en redes sociales.

El Notariado latino y su expansión

El notario español se encuadra dentro de un notariado de tipo latino. Está establecido con éxito y tradición en España y muchos (de momento) de los países europeos como Francia, Italia o Portugal, pese a existir algunas diferencias entre ellos.

El Notariado latino está organizado en la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), constituida para promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial. El Notariado Europeo está representado ante las instituciones comunitarias por el Consejo de los Notariados de la Unión Europea (CNUE), del que forman parte Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, República Checa y Rumania.

Además, ha sido (y está siendo) exportado a numerosos países de todo el mundo, que se pueden consultar en este enlace, y que engloban la práctica totalidad de Sudamérica y Europa y una gran parte de Asia y África.

El Notariado anglosajón en general y estadounidense en particular

El notario estadounidense es, mayoritariamente, anglosajón. Este folleto de la National Notary Association (NNA) explica en inglés y en español, de manera sencilla, la función del Notario en Estados Unidos, y puede servir como una aproximación a sus diferencias.

Estados Unidos tiene sistema de derecho de tipo anglosajón basado en el Common Law, por lo que depende principalmente de los pronunciamientos jurisprudenciales como fuente del derecho. En el notariado latino, sin embargo, la ley es la fuente principal del derecho, interpretado con mayor o menor acierto por los Tribunales.

Lógicamente, y del mismo modo que el notariado europeo encuentra diferencias en la regulación de cada notariado, en el sistema notarial estadounidense cada Estado tiene su propia normativa notarial, por lo que la regulación no es homogénea y difiere sustancialmente entre estados, siendo un caso especial Louisiana, que sí tiene un sistema básicamente latino debido a su relación colonial con Francia.

No obstante, y del mismo modo que constantemente se está intentando anglosajonizar el notariado latino, para mayor regocijo de entidades financieras, grandes operadores y aseguradoras, también hay una vía inversa en el notariado anglosajón. Ha habido iniciativas para reconducir el sistema al notariado latino, como ocurre desde 1997 en Florida, que estableció el concepto de Notario Internacional, comparable al Notario latino, y que después también adoptó Alabama.

¿Qué diferencia al Notario anglosajón y al latino?

La pregunta debería hacerse a la inversa: ¿Qué les identifica? Prácticamente nada. A grandes rasgos, el notario anglosajón es un mero legitimador de firmas, encargado simplemente de presenciar que una persona determinada, que más o menos debe identificar, firma un documento, cuyo contenido puede ser cualquiera, y con una responsabilidad ínfima. Para que se hagan una idea, en España también existe ese concepto de legitimación de firma que puede hacer el Notario, pero circunscrito a documentos no contractuales. Por ese servicio se cobra alrededor de diez euros en el mejor de los casos. Ese es su valor.

El notario latino, bajo su responsabilidad, se asegura de que el firmante es quien dice ser con una correcta identificación, de que tiene capacidad para actuar, de que tiene en su caso poderes suficientes. También asesora previamente, debiendo proteger a la parte más débil, redacta el documento, lo explica y garantiza su contenido. Y todo eso, repito, bajo su responsabilidad.

Además el notario español, al ser funcionario público, colabora activamente con la Administración para evitar o minimizar el fraude fiscal y el blanqueo de capitales. Eso implica que el Notario, al prestar su función, no solamente es útil al firmante del documento, sino también a la Administración y a todos los ciudadanos, que somos los afectados por el fraude fiscal y blanqueo de capitales.

Configuración del notariado estadounidense

Por otro lado, en el sistema anglosajón se parte de la búsqueda individual de asesoramiento jurídico, que se realiza casi en exclusiva por la figura del abogado, que es quien asesora previamente, redacta documentos y representa en juicio. En el sistema latino el asesoramiento, además de poder buscarse de manera individual mediante la contratación de asesores o abogados, se realiza por un tercero imparcial que es el Notario, siendo en la mayoría de ocasiones gratuito. Aquí, la figura del Notario es complementaria a la figura del abogado: no lo sustituye. De hecho, como he comentado en muchas ocasiones, que un cliente acuda con su abogado es de gran ayuda al Notario.

El Notario estadounidense está facultado fundamentalmente para presenciar y certificar la validez de documentos. Sus funciones son tomar declaraciones y juramentos, presenciar la firma de documentos y validar los sellos empleados a testimoniar documentos. A diferencia del notario latino, el anglosajón no es un profesional legal, no prepara ni redacta documentos, por lo que no responde de su contenido, ni tampoco aconseja independientemente a los clientes. Por ello, el valor del documento notarial anglosajón como prueba judicial es escaso.

La mayoría de los Estados requieren que el Notario preste fianza para el ejercicio de su actividad para cubrir posibles responsabilidades. El Notario español también presta fianza, pero para cubrir contingencias fundamentalmente corporativas, pues para los daños que puedan causarse existe un seguro de responsabilidad civil obligatorio. Además, muchos estados en EEUU requieren que se apruebe un examen, que por supuesto absolutamente nada tiene que ver con el examen oposición típico del notariado latino.

La competencia notarial en Estados Unidos se extiende al estado en que el Notario está autorizado a ejercer, y no puede ofrecer servicios fuera del mismo. No hay un numerus clausus de notarios, lo que hace que haya más de cuatro millones de Notarios en todo Estados Unidos.

El Notario es pagado por el cliente. En este punto sí convergen el notariado latino y el anglosajón, pero difieren en ocasiones en la regulación de las tarifas, que en ocasiones, como en Alaska, son libres y no vienen fijadas por el Estado.

El papel del Notario en la crisis hipotecaria estadounidense

Estas deficientes características del Notario han sido claves para que la crisis hipotecaria estadounidense llegara al punto al que llegó. Me reservo para otro post que estoy preparando un estudio sobre la actuación concreta del Notario en la crisis hipotecaria, pero baste decir que lo laxo de su regulación, preparación y actuación facilitó a los grandes Bancos hacer fraudes masivos en la comercialización, contratación y, sobretodo, ejecución hipotecaria: firmas falsas, personas sin identificar, sin capacidad, que no eran realmente dueños de las viviendas hipotecadas, etc.

De hecho, la actuación de los Bancos americanos en materia hipotecaria recuerda claramente a la actuación de los Bancos españoles en la comercialización de productos sin intervención de notario, como las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, cuyos resultados todos conocemos, teniendo que ser los Juzgados y Tribunales, tras reclamaciones de los afectados, los que reparen el daño. Y es que eso es precisamente el sistema anglosajón: “Hagamos la cosas rápido y sencillas, que si alguien resulta perjudicado, ya se quejará, y si quiere, que firme un seguro”.

Si preguntáramos ahora a los afectados por ejemplo por preferentes en España si hubieran pagado la pequeña minuta del Notario para que les explicara el contenido del contrato que iban a firmar, probablemente contestarían masivamente que sí. Por lo menos por ahorrar en dolores de cabeza, tiempo y, por supuesto, también dinero, ya que, como no puede ser de otra manera, un abogado que lleva una reclamación judicial debe cobrar por su trabajo.

Cierto es que en España, en la comercialización, contratación y ejecución de préstamos hipotecarios, en los que sí había intervenido Notario, ha habido también incidencias, pero todas ellas giran en torno a la posición de dominio de una de las partes contractuales sobre la otra y el empleo de cláusulas abusivas, no sobre suplantaciones de personalidad, firmas falsas o casas que misteriosamente aparecen con hipotecas que su dueño desconocía.

¿Eso quiere decir que no ha servido para nada que aquí haya intervenido el Notario? Rotundamente no: Ciertamente, los Juzgados y Tribunales están moderando o anulando cláusulas abusivas, y se están pronunciando de manera clara a favor del consumidor en ejecuciones hipotecarias afectadas por cláusulas declaradas abusivas.

Pero todas estas deficiencias procedimientales se centran en una deficiente información o comprensión del consumidor afectado: Gracias al sistema de seguridad jurídica preventiva, conformado en España por el Notario y el Registro, no se cuestiona que el Banco ha prestado, que el consumidor ha recibido el capital, que la finca hipotecada es del dueño y que éste es quien dice ser. Se cuestionan aspectos concretos como la oposición del deudor a la ejecución o los intereses de demora elevados, todos ellos derivados de normativa legal o de usos bancarios.

¿Y si fuera el Banco el que proporcionara la seguridad jurídica preventiva?

Y es que en Estados Unidos el sistema se ha mostrado tan ineficiente, tan inexacto y tan abierto a fraudes, que no ha pasado ni siquiera el primer filtro de asegurarse de que quien firma un documento es quien dice ser, que la vivienda es suya o que no hay más cargas. Por no hablar de que la ejecución hipotecaria se deja prácticamente en manos de la misma entidad que presta el dinero. El colmo de la seguridad jurídica.

Pero lo peor de todo es que, no habiendo tenido bastante con las actuaciones fraudulentas o abusivas de algunas entidades financieras, hay proyectos en Europa, concretamente en Italia, para que sean las propias entidades de crédito las que comercialicen las viviendas, redacten el documento de venta, presten el dinero, redacten el documento de préstamo y lo ejecuten en caso de impago. Ver para creer.

El seguro de título como sistema alternativo

No puedo finalizar este post que trata de la seguridad jurídica en Estados Unidos sin aludir al imperfecto sistema de seguro de títulocomo alternativa a la seguridad jurídica preventiva. Básicamente, la idea es que al no haber implantado un sistema jurídico preventivo en que un tercero imparcial garantice la titularidad y cargas de una finca, los afectados que así lo deseen pueden contratar un seguro para el caso de contingencias sobrevenidas.

Dicho de otro modo: como no hay posibilidad de saber con una mínima garantía previa que quien vende es quien dice ser, que puede vender, que es dueño de la finca o que está libre de cargas, se puede contratar un seguro, denominado de título que indemnice al comprador en caso de que el vendedor no sea quien dice ser, no esté facultado para vender, no sea dueño de la finca o ésta tenga cargas.

Esta solución, no sólo es económicamente más cara, sino también más insegura en cuanto al resultado (todos sabemos las trabas que cualquier compañía aseguradora pone para reconocer coberturas), y además no garantiza previamente que el comprador adquiera debidamente y sea considerado dueño, sino que sustituye la propiedad por una indemnizacion que habrá de pelear con la aseguradora.

¿Entonces qué ventajas tiene, si es más caro, imperfecto e ineficiente? Si hablamos de ventajas para el consumidor o adquirente, ninguna. Si hablamos de ventajas para las compañías aseguradoras y para las entidades financieras, que todos sabemos se nutren de manera muy importante con la comercialización de seguros, muchas, como es obvio y de fácil comprensión.

Finalmente, me voy a remitir a este magnífico post de Rodrigo Tena Arregui, tercero sobre la liberalización de las profesiones regulada, para mayor información y comparativa de costes entre los sistemas expuestos.