Autor: Raúl Cristi

Ideas generales

Cuando se introduce en nuestro país el sistema registral inmobiliario, el cual  nos rige hasta el día de hoy sin mayores modificaciones, es posible afirmar que se tuvo el propósito de que todo proceso constitutivo y transmisivo de los derechos reales sobre inmuebles así como su modificación, bien se trate del dominio o de los llamados derechos reales en cosa ajena, fuera debidamente y en definitiva publicado mediante la incorporación del respectivo acto o título al registro pertinente, jugando el asiento registral respectivo diversas funciones, fundamentalmente como requisito para la adquisición del respectivo derecho real (Tradición), para producir la oponibilidad del acto, para poder disponer de los inmuebles  o bien como medio de publicidad, e incluso como solemnidad de ciertos actos y contratos, todo ello con el propósito de  plasmar en él toda  la historia de la propiedad raíz y sus gravámenes. Fueron verdaderamente muy pocos los actos jurídicos de trascendencia real-inmobiliaria que quedaron fuera de la publicidad registral. El mensaje del Código Civil expresa este propósito  final que le asigna al registro inmobiliario en cuanto señala que “la propiedad territorial de toda la república  estaría a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones  sucesivas”. A lo anterior cabe agregar que  también la inscripción conservatoria respecto de los derechos reales sobre inmuebles se constituye en elemento esencial  para la adquisición, conservación y pérdida de la posesión  (teoría de la posesión inscrita), continúa el mensaje señalando que  “Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, mas indisputable, que la inscripción”.  En definitiva se buscó la publicidad integra de todo el proceso constitutivo y transmisivo de los derechos reales y su realidad posesoria. Personalmente estimo que el anhelo de Bello de que Dominio, posesión e inscripción fueran términos idénticos, en sus aspectos esenciales y en su inmensa mayoría, se ha logrado en Chile.

La extraregistralidad de la mutación jurídico-real en el Código Civil

Este  propósito del legislador al introducir el sistema registral inmobiliario de plasmar en él toda la realidad jurídica de las titularidades reales y posesoria de los inmuebles mediante la inscripción, debió sin embargo para lograr íntegramente este propósito, darle un tratamiento similar a las mutaciones jurídico-reales que operan fuera del registro, fenómeno que se produce porque la inscripción-tradición no es posible que opere en ellas por ser otro el título de adquisición o transferencia. En el ámbito del derecho de dominio, podemos citar como ejemplo de adquisición de un derecho real que opera fuera del registro, a  la prescripción adquisitiva o usucapión, que sabemos debe ser declarada por sentencia judicial, pudiendo señalarse que la adquisición del dominio u otro derecho real se produce al momento de quedar ejecutoriada la sentencia que la declara, aunque esto es sin perjuicio de las opiniones que existen sobre la real función de la sentencia y el efecto retroactivo de la usucapión desde el momento de iniciarse la posesión, pero lo que es indiscutible es que la adquisición del dominio opera fuera del registro, por la muy sencilla razón de que el modo de adquirir no es la tradición. Pero el código salva este inconveniente al permitir el acceso de la sentencia al respectivo registro conservatorio, según el artículo 2513 del código civil,  para hacer oponible tal prescripción a terceros, lo que se traduce en un incentivo muy eficaz porque de nada sirve o incluso no es tal un derecho real que no sea oponible a terceros. Otro caso clásico ejemplo de mutación extra-registral lo constituye la constitución de las servidumbres prediales, cuya tradición se efectúa como sabemos de manera meramente instrumental, a través de escritura pública, en la cual el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla (artículo 698 del código civil), pero  el reglamento del registro conservatorio de bienes raíces permite su acceso al registro respectivo (artículo 53 N°2); en este caso la inscripción es mera publicidad, habida cuenta de que la existencia del derecho real y su oponibilidad erga omnes está dada por el otorgamiento de la escritura pública y su tradición meramente instrumental, pero el hecho es que  la servidumbre predial tiene acceso al registro.

En los casos citados anteriormente, al igual que en el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, que es otro ejemplo de lo que hemos venido exponiendo, si bien el derecho real respectivo se adquiere o se  transmite fuera del registro, lo cierto es que el sistema creado por el Código Civil, de alguna manera hace posible que esa mutación quede plasmada en el registro, de suerte que el Conservador para autorizar la inscripción de un título transmitivo de tales derechos sólo lo puede hacerlo en tanto se hayan practicado las respectivas inscripciones que den cuenta de las mutaciones extraregistrales, ya que sólo puede tener como legitimado como transmitente a aquel y sólo a aquel que según el registro aparece como actual poseedor  o dueño, que es lo que está considerado por la teoría del derecho registral como principio del tracto sucesivo y que en nuestro derecho está consagrado expresamente , entre otros, por los artículos 692 del Código Civil , 14 y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio.

Fuera los caso anteriores, cabe agregar que en diversas leyes se ha venido acrecentando este fenómeno, que podemos llamarlo transferencia extraregistral, como ocurre con la ley de expropiaciones o Ley de Urbanismo y Construcciones, en cuanto incorpora al dominio municipal los terrenos cedidos para equipamientos, aunque en estos casos, al igual que el Código Civil, contempla su incorporación al registro, para los efectos de la historia de los respectivos inmuebles.

Como se ve en los casos expuesto, hay un propósito de plasmar en el registro las mutaciones de los derechos reales que operan fuera de él, pero hay sin embargo situaciones de esta naturaleza que no han sido consideradas por el mismo Código Civil ni el Reglamento Conservatorio, es decir, ha existido  un fenómeno de transferencia, mutación o extinción de algún derecho real inmobiliario acaecido extraregistralmente y no se ha previsto su reconocimiento o incorporación al registro. Esto ocurre normalmente cuando es la propia ley que establece directa o indirectamente tales mutaciones, modificaciones o extinciones al darle este efecto a determinados actos o hechos jurídicos. Un caso que puede citarse en el propio Código Civil,  que podríamos llamar transferencia directa lo constituye el artículo 1906, que estatuye que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, es decir, puede estimarse que la trasferencia de esta garantía real, que normalmente requiere para su constitución de escritura pública e inscripción, que según la mayoría de la doctrina hace las veces de tradición, se ve modificada en virtud de una acto, que incluso puede ser privado, en favor del cesionario, que adquiere la hipoteca, pero que no consta en el registro. Otro ejemplo, pero de trasmisión indirecta, lo constituye la disolución de la sociedad conyugal, que produce, entre otros efectos, la formación de una comunidad entre los cónyuges, o los herederos de ellos en su caso, respecto a los bienes que pertenecían a dicha sociedad, es decir, la mujer no sólo pasa a ser comunera de ellos, sino que además asume una administración conjunta, de tal suerte que si el marido enajenara un bien social sin su consentimiento, la mujer podría ejercer la acción reivindicatoria por su cuota de dominio en tal inmueble. Pero si bien esto es innegable desde un punto de vista del derecho civil o derecho común, urge saber, en caso de los inmuebles, qué ocurre en el intertanto en el registro, porque lo más probable es que ellos estén inscritos a nombre del marido, el cual aparece como dueño y poseedor  exclusivo en el registro  y sin embargo ya no es dueño exclusivo del mismo, sino que comunero por una circunstancia, la disolución de la sociedad conyugal, acaecida  extraregistralmente. ¿Qué sucede si la mujer desea transferir por acto entre vivos su cuota de dominio sobre alguno de estos bienes que fueron sociales, antes de practicarse la liquidación y partición de los bienes?

La incorporación de la extrarregistralidad  de la mutación jurídica al registro

En los casos señalados podemos distinguir claramente dos situaciones relativas a mutaciones reales que  se producen extraregistralmente: aquellas en  las que legislación vigente de alguna manera  permite o contempla su posterior acceso al registro y aquellas situaciones de esta naturaleza en que la legislación simplemente nada ha dicho, guardando absoluto silencio, como ocurre con la disolución de la sociedad conyugal ya señalada o bien también se puede citar el ejemplo de renuncia a los gananciales por parte de una mujer casada que con ello pretende adquirir el dominio definitivo de los inmuebles, que adquirió en el ejercicio de su patrimonio reservado. Surge entonces la inquietud de saber cómo ha de procederse para que no exista una duplicidad de titularidades reales: una registral y otra extra-registral.

Insisto que el problema sólo se presenta cuando la ley guarda silencio frente a este fenómeno, no obstante  que en el sistema registral chileno se propone que toda la realidad dominical y posesoria de los inmuebles al igual que sus gravámenes y limitaciones se encuentren plasmadas en el registro, ya que sólo reconoce como disponente de tales derechos reales sólo a aquellos que aparecen como titulares en él.

La praxis registral o costumbre mayoritaria que se observa consiste en recurrir a la subinscripción, aunque sabemos que ésta tiene por objeto fundamentalmente rectificar errores, omisiones o cualquiera otra modificación que el conservador , de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, pero cuando la variación que se requiere proviene de un título nuevo, debe practicarse una inscripción, salvo que se trate de una sentencia judicial. (Artículos 88 y 89 del Reglamento Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Sin embargo, a mi juicio, estimo  que es necesario realizar un análisis previo del hecho o acto jurídico transmisivo antes de resolver si lo procedente es practicar  una subinscripción para plasmar en el registro la mutación jurídico- real contenida en tales actos o hechos, o bien practicar derechamente una inscripción.

En efecto, es necesario primero saber si el acto o hecho jurídico es en sí mismo un “título” transmitivo de un derecho real, que yo he llamado transferencia directa, como ocurre por ejemplo con la cesión de un crédito que comprende, entre otros accesorios, la hipoteca que garantiza su pago o con la subrogación convencional prevista en el artículo 1611 del Código Civil, que sólo exige el otorgamiento de una carta de pago por parte del acreedor subrogado, o el caso de la fusión, disolución o división de sociedades anónimas que transfieren todo o parte de su patrimonio y que incluyen bienes raíces; o, por contrario, si el acto o hecho jurídico no tiene ninguna vocación transmisiva de algún derecho real y esto sólo se produce por vía de consecuencia, como es el caso de la disolución de la sociedad conyugal, que he llamado transferencia indirecta.

En el primer caso, a mí juicio, es necesario practicar una inscripción, puesto que si bien la mutación jurídica se ha producido fuera del registro, ha existido un cambio en la titularidad del derecho real, y  como ya se dijo es un principio expresamente señalado por el mensaje del código civil que nuestro sistema registral debe exteriorizar toda la realidad jurídica y posesoria de los inmuebles, y al efecto el reglamento conservatorio en el artículo 52 número 1 expresamente señala que la transferencia de todo derecho real sobre inmuebles, excepto las servidumbres, debe ser registrada mediante una inscripción, sin distinguir la naturaleza del título, que normalmente claro está será un instrumento público de vocación directamente transmisiva, pero no hay inconveniente para englobar en esa expresión otros títulos que teniendo vocación trasmisiva, no se ajustan tradicionalmente al concepto de “titulo” en el ámbito registral . Este título, además, sería “nuevo”, en la terminología del artículo 89 del reglamento, debiendo además cumplir con el requisito de hacerse constar por escritura pública, para cumplir con la exigencia de la titulación autentica (artículo 57 y 62 del Reglamento).

En el caso de que la transferencia, modificación o extinción de un derecho real se produce en virtud de un acto o hecho jurídico que no tiene en sí mismo vocación transmisiva o modificatoria de un derecho real, que he llamado transferencia indirecta, sino que esto se produce por vía de consecuencia, como por ejemplo la renuncia de gananciales o la muerte del usufructuario que provoca la extinción del usufructo vitalicio, debe practicarse una subinscripción , ya que en general se puede decir que se trata de una modificación que está ligada al título que da origen a la inscripción, lo que autoriza su procedencia (Artículo 88 del Reglamento). En efecto, no hay un título nuevo que obligue a practicar una inscripción, sino que en estricto rigor existe una modificación de un dato que contiene el título que dio origen a la inscripción, en los ejemplos citados, el régimen patrimonial de los cónyuges experimentó un cambio o la  extinción de la existencia del usufructuario, en el segundo. Por lo demás es la forma como el sistema contempla en el registro este tipo de situaciones, como ocurre con la extinción de la hipoteca, que exige una escritura de cancelación, que se subinscribe (artículo 2434 del Código Civil).

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Esta ponencia fue presentada en la Jornada y Asamblea de la Asociación de Notarios y Conservadores, llevada a efecto en el mes de noviembre de 2015 en la ciudad de Santiago.