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El carácter constitutivo de la inscripción chilena

Sergio Enrique Rossel Ricci
Conservador de Bienes Raíces de Los Vilos

Uno de los aspectos más característicos de la inscripción chilena consiste en los efectos que se le atribuyen. No es extraño que llevemos siglo y medio discutiendo si tiene valor constitutivo, quasi constitutivo, o bien declarativo, y habrá por ahí alguno que ha dicho que su valor es meramente publicitario.

En este informe sólo pretendo dar unas ideas sintéticas sobre el problema, ya que por la extensión que se me permite no es posible entrar ni a los detalles ni a las sutilezas de una de las inscripciones más complejas que conoce el Derecho Registral Comparado.

A la época de dictación del Código Civil, la Registración en Chile estaba limitada a las Contadurías u Oficios de Hipotecas establecidos por la Real Pragmática de Carlos III de 31 de enero de 17681.

Atendidos los requerimientos de la Pragmática, la inscripción de la hipoteca (y del censo) tenía el carácter de constitutiva y pasaba a ser obligatoria y de plazo.

Como quiera que estos Oficios estaban a cargo de un escribano y que la ley utilizaba la expresión “toma de razón” los asientos registrales se practicaban en Protocolos encuadernados al modo de una reseña y a renglón seguido, según el orden cronológico de su presentación. Este es el origen de nuestro formato de folio, que dista de ser “personal” como se lo suele motejar sin mucho conocimiento, y del prurito de hacer las inscripciones a folio continuo, es decir, iniciándose cada una unida a la anterior, en circunstancias que entre una y otra no existe conexión alguna más que el orden de sus fechas.

Este es el escenario de mediados del siglo XIX y que fue especialmente considerado por don Andrés Bello al establecer el nuevo sistema que organizaría la propiedad raíz en Chile:

La propiedad inmobiliaria se constituye al modo clásico por , según la legislación peninsular recepcionada en América

No existe publicidad Registral respecto de la titularidad dominial inmobiliaria

La actividad Registral está reducida a las Contadurías de Hipoteca que inscriben los contratos hipotecarios en Protocolos a folio continuo como requisito constitutivo del derecho real.

Don Andrés Bello comprende la necesidad de una organización Registral moderna de tipo inmobiliario en contraposición al sistema hipotecario imperante, donde no sólo se publicite la existencia de las cargas que afectan a los predios, sino la titularidad sobre los mismos y todos los derechos que afectan o puedan afectar la titularidad y todos sus accidentes.

Sin lugar a dudas Prusia era para esos tiempos el ejemplo más insigne de una legislación Registral moderna. Federico II había dado su célebre Ordenanza de 20 de diciembre de 1783 con la que organizó el sistema cuyas bases habían sido establecidas ya por la Ordenanza Hipotecaria de 1722.

Lo que suele distinguir el genio jurídico del mero importador de chucherías extranjerizantes es su capacidad de crear instituciones genuinas y adecuadas a una mentalidad específica, que si bien pueden estar inspiradas en otras foráneas, nunca habrán de ser una imposición irresponsable de sistemas ajenos a las costumbres y necesidades de una sociedad debe su desarrollo jurídico a una tradición propia que merece desarrollo y no olvido.

El Sistema Alemán, expresado como se ha dicho en las diversas Ordenanzas Hipotecarias a partir del ejemplo prusiano, contemplaba una inscripción de tipo constitutivo, donde el dominio se adquiría a virtud del acto abstracto dispositivo ante el Registrador configurando los célebres e inefables actos del derecho alemán, en cuya. conformación está involucrada la inscripción, y que producen el tránsito del dominio desde el transferente al adquiriente con la participación del Registrador.

El esquema que precede implica que sin inscripción no hay dominio posible y para la práctica de la inscripción se requiere por una parte la exhibición de un título auténtico y la presencia de las partes ante el Registrador, ya que fundamentalmente será la comparecencia de las partes y los actos Registrales en los que participarán los que provocarán la nueva asignación atributiva dominial.

Pero la inscripción alemana no es sólo constitutiva. Es además y por sobre todo convalidante. La solemnidad de los actos sobre el Registro proviene en el derecho germánico del Derecho de Investiduras medieval, donde el título se impone al señor por autoridad y se adquiere gracias a las solemnidades visibles.

El dominio sobre el inmueble en este orden de ideas se adquiere siempre que se realizan los actos de investidura o actos sobre el Registro, no importando ni la validez del título ni la titularidad del transferente. El derecho se adquiere per sacramentum, a virtud del conjunto de solemnidades, y lo que se adquiere de tal guisa no puede deshacerse ni aun cuando ha existido error o vicio.

Bello comprende que este sistema no puede ser importado in integrum por muy bien que funcionara entre los alemanes, puesto que resultaba necesario respetar la titulación de la propiedad entonces constituida en Chile, y siendo esa titulación incierta en muchos casos, una fórmula que dejara en salvo los derechos del verdadero dueño en caso de error o fraude.

La solución la encuentra Bello en el propio derecho de investiduras, pero que no se relacionará con el dominio, sino con la posesión. Es precisamente este aspecto de la inscripción chilena el que ha destacado por sobre su carácter traslaticio entre los autores, y es por ello su mayor gloria y su mayor desgracia: lo primero por constituirla en la más romanista de las inscripciones en el mundo y lo segundo por hacer de ella una de las más incomprendidas, especialmente entre sus connacionales… nemo profetur patriam.

Es verdadero que la inscripción nacional no inviste del dominio como en derecho germánico. A este respecto se contenta con transferirlo y desde que sin inscripción no hay tradición, la inscripción chilena es clara e indiscutiblemente constitutiva.

El derecho de investiduras se encuentra presente sin embargo en el Sistema de Bello al recoger el elemento esencial de la posesión que pasa a tener importancia central en el Registro toda vez que había sido introducida a la cultura jurídica nacional por vía peninsular. A este respecto la inscripción chilena aparte de ser constitutiva del dominio, es constitutiva de la posesión. Trátase de una posesión legal que prima y es protegida en contra de la posesión material y a la que el Código denomina posesión efectiva.

El constitutum possessorium es tan relevante en la inscripción chilena que los críticos suelen discurrir exclusivamente a sus efectos, suponiendo que la inscripción sólo confiere posesión ya que al no saberse si el anterior inscrito es dueño, únicamente existe seguridad de la inscripción en cuanto fuente de la posesión y el dominio inmueble sólo podría adquirirse por prescripción mas no per inscriptionem.

El razonamiento anterior choca frontalmente con un principio esencial del derecho de los bienes: no se puede adquirir el dominio por dos modos de adquirir diferentes, porque si ya se es dueño, no puede uno llegar a serlo por otra vía.

Ante la disposición CCV 686 que produce la tradición por la inscripción y la definición esencial de modo de adquirir de ésta de CCV 670, no queda sino admitir que la inscripción es constitutiva pues sin ella no hay dominio adquirido por derivación y que sólo operará la usucapión en los casos en que el transferente no sea dueño, que por lo demás es una regla general en nuestro derecho y no exclusiva de los inmuebles.

Dicho lo precedente volvemos sobre los requisitos del constitutum possessorium para encontrarnos con un detalle generalmente olvidado por la crítica: la posesión efectiva hábil para prescribir en caso que el transferente no sea dueño sólo se constituye por la inscripción

La disposición trascendental de nos lleva a la concluir que si de usucapión se trata y desde que para que opere la prescripción se requiere posesión y dado que no hay posesión útil si no hay inscripción, sin inscripción no hay dominio, siendo la inscripción constitutiva tanto del derecho de dominio cuanto del estado posesorio. En los casos normales será ambas, no sólo transfiriendo el dominio y asegurando la posesión legal. Y cuando el transferente no es verdadero dueño lo constituye en poseedor habilitado para adquirir por usucapión.

Establecidos los principios precedentes, por vía de consecuencia resulta obligado hacer algunas precisiones acerca del folio y de la función.

Unas palabras sobre el folio

En cuanto al folio, es evidente que el Sistema de Bello prescindió del esquema prusiano porque éste era adecuado para la inscripción germánica atendido su carácter convalidante donde el interés no está puesto en el título que una vez inscrito pierde relevancia. La ficha inmobiliaria no permite asientos de gran extensión y como para la naturaleza convalidante germana bastaba con inscribir el nombre del adquirente en la ficha para que se le atribuyera la titularidad inmobiliaria ese formato era suficiente. Huelga decir que atendida la famosa naturaleza abstracta del acto dispositivo en el sistema alemán, la tradición se produce por el efecto de dicho acto dispositivo con abstracción del título. Vale decir, si bien el Registrador tiene como antecedente el título para efectos del acto dispositivo que se realiza en el Registro ante sí, no inscribe el título sino el acto dispositivo.

Sin embargo al pasar a nuestra legislación nacional con una mayor preponderancia del título que exige asientos registrales extensos, Bello prefirió mantener la práctica en operación de las Contadurías de Hipotecas mediante asientos descriptivos en los cuales: se toma razóndel título.

El folio chileno por tal razón, lejos de ser de tipo personal es de tipo negocial y cronológico y contiene un principio de folio real haciendo una concatenación de todas las inscripciones relativas a un mismo inmueble mediante las notas de transferencia y referencia.

Sin embargo desde que la titulación tiene relevancia respecto de los vicios que pudieran afectar la titularidad dominial, el formato del folio real resulta inmanejable. A este respecto deben tener presente los reformadores que el folio tiene su razón en los efectos de la inscripción y que cambiar el folio sin cambiar esos efectos es poco más o menos como cambiar caballos por motor y poner avena en el estanque. Los resultados desastrosos han de encontrarse a la vuelta de la esquina porque el formato de folio real exige una atribución directa inmobiliaria y no una relación de titulación que es ajena a ese formato.

Otras tantas palabras sobre la función

Los enormes efectos que produce la inscripción dominial tanto la chilena cuanto los mucho mayores que exige el esquema del folio real según se ha dicho, suponen una fase calificatoria estrictísima.

La ecuación registral está ya muy comprobada: a mayor efecto de la inscripción mayormente estricto debe ser el proceso calificatorio; a mayor calificación, mayor confiabilidad de la inscripción; a mayor confiabilidad de la inscripción, mayor valorización inmobiliaria y lo que fluye de estas variables es que al ser más confiable el Registro y menor el riesgo, aumenta el tráfico inmobiliario y disminuye el interés sobre el crédito.

De lo precedente fluye la necesidad que el Registrador sea un funcionario independiente y de carrera, que pueda ascender a cargos que implican mayor complejidad en la medida en que adquiere mayor experiencia.

La función calificadora, además de esencial para un sistema sano, requiere de un contrapeso en la responsabilidad. Nuevamente a mayores facultades calificadoras, mayor debe ser el grado de responsabilidad. Estos supuestos sólo pueden operar dentro de un marco de profesionalismo ultra especializado en el ejercicio de una función que involucra el ejercicio de una parte de la potestad Estatal y que en el equilibrado sistema nacional se encomendó sin embargo a una gestión independiente a fin de no diluir el necesario elemento de responsabilidad personal.

Conclusiones

En apretada síntesis podemos concluir que la inscripción chilena es doblemente constitutiva, tanto al establecerse como única forma de producir la tradición de los inmuebles inscritos cuanto al constituir al accipiens en poseedor efectivo del inmueble, habilitado para adquirir por usucapión en caso que por no haber sido titular el tradente no se hubiera adquirido el dominio por la traditio secundum tabulæ.

El formato de folio negocial fue establecido por Bello a los propósitos de servir a una inscripción que siendo constitutiva no es convalidante y por consiguiente requiere de una reseña de los títulos a efectos de la preservación de su historia.

Por su parte la experiencia internacional muestra que el formato de folio real inmatriculado requiere para su operación adecuada que la ley del fondo reconozca a la inscripción un efecto que si no es convalidante, al menos sea extravinculante como en el caso español.

En fin, la necesaria calificación ultra especializada a la que se asocia una responsabilidad personal equivalente hace necesario que el calificador sea el organizador, primer y único responsable a cargo del Oficio Registral y dicha función que entraña una especialización profunda tanto cuanto es profunda la responsabilidad personal que entraña sólo puede lograrse dentro de un esquema de carrera funcionaria con posibilidades de asumir responsabilidades en forma paulatina, de favorecer la actividad formativa y de resguardo del capital humano que contribuye de manera invaluable al mantenimiento de un Registro que por eficiente y eficaz produzca la necesaria confianza pública que permita la celeridad y seguridad en el negocio 19
inmobiliario, la valorización de la propiedad raíz y el mejor acceso al crédito.

Dicho en términos sencillo, el Registro es un patrimonio demasiado valioso para el Estado como para destinarlo a las aventuras personales de los privados y contiene información demasiado importante para los privados como para que lo administre el Estado.

En el equilibrio está la virtud.

Notas al pie:

La Real Pragmática de Carlos III (31 de enero de 1768) creó los Oficios de Hipoteca y reguló su organización y funciones. Estas oficinas públicas llevaban cuenta únicamente de las hipotecas y censos que afectaban la propiedad raíz. La titularidad dominial, en tanto era ajena a esta labor Registral.

Con posterioridad la Real Cédula de 8 de mayo de 1778, dada en Aranjuez, ordenó a los virreyes y gobernadores el cumplimiento de la citada pragmática, disponiendo la inscripción de todas las escrituras que contuvieran hipotecas expresas y especiales sin limitación alguna.

La legislación precedente fue recepcionada por la Novísima Recopilación de las Leyes de España, proyecto de Carlos IV sancionado por Real Cédula de 17 de agosto de 1802 (Ley III, Título 16, Libro X)

Se establecía un plazo de un año para inscribir las escrituras otorgadas con anterioridad a la Pragmática  (que debió ser varias veces prorrogado) y para las escrituras otorgadas con posterioridad, seis días para las dadas en Madrid y un mes a las demás, siendo además obligatorio para los escribanos dar noticia escrita y verbal a las partes de la obligación que tenían las partes de hacer inscribir sus hipotecas en los señalados plazos, so pena de ser “nulas, de ningún valor ni efecto, no pudiendo formar autos ni admitir demandas algunas los jueces, ni perseguir las hipotecas sin que les constase la precisa toma de razón” (Véase Pandectas Hispano Megicanas ó sea Código General comprensivo de las leyes generales… Edición de Juan S. Rodríguez de San Miguel, México 1852, tomo II, pp. 640-641)

“E porende dezimos, que por tal apoderamiento como este que faga vn ome a otro de su cosa, o que lo faga otro alguno por su mandado, que passa el señorio de la cosa, a aquel a quien apoderasse della” (Partida III, Título XXVIII, Ley XLVI)

El ejemplo de la legislación prusiana de 1722 fue seguido por Austria (Reales Cédulas de 1758 y 1765 y la Ordenanza Hipotecaria de 1781), Baviera (ley hipotecaria de 1822 de folio real) y Wurtemberg (ley hipotecaria de 1823 de folio personal). En todos estos países se recogen los principios esenciales de publicidad y especialidad y configuran el panorama de lo que conocemos como Sistema Registral Alemán.

La denominación de trilateral que normalmente se utiliza para los contratos traslaticios de dominio es equívoca. Lo que se pretende explicar con ello es que la tradición dominial en el sistema germánico requiere la intervención de tres personas y la ejecución de tres actos distintos: el título traslaticio (el contrato), el acto dispositivo (una manifestación solemne y simbólica en que el transferente expresa ante el Registrador el deseo de que a virtud del título le sea transferido el dominio al adquiriente por medio de la inscripción y durante el cual las partes realizan actos sobre el Registro, practicando el Registrador –que es la tercera parte involucrada– la inscripción dominial a favor del adquiriente y entregando el Registro el tradente al adquiriente) y finalmente la tradición del dominio que se realiza per inscriptionem (donde el actus inscriptorius se abstrae de la fase anterior y se mira ahora como acto exclusivo del Registrador que es un juez y provoca la tradición a modo de sentencia que atribuye el dominio fundado en los antecedentes constituidos por el acto abstracto de disposición).

Véase CCV 686 que no admite interpretación alguna.

“E según dixeron los Sabios antiguos, posession es tenencia derecha que ome ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo, e del entendimiento” (Partida III, Título XXX, Ley I)

La adjetivación de efectiva contrapone la posesión inscrita a la posesión material, siendo sólo la primera habilitante o efectiva para adquirir el dominio por tradición, supuesto que el tradente no hubiera sido dueño.

CCV 683 establece el principio a la luz del cual habría que extender el comentario de los críticos del valor constitutivo de la inscripción chilena a todo el derecho de bienes nacional, con lo cual se llegaría al absurdo de afirmar que después de todo lo dicho en el título VI del Libro II del Código se concluye que el dominio sobre toda clase de bienes sólo podría ganarse en Chile por prescripción y la tradición no operaría jamás ni tratándose de un kilo de pan, al no haber certeza de si el tradente es o no dueño.

Atendida esta característica he recurrido a la locución latina constitutum possessorium por su significado literal aunque el instituto latino al que se aplicaba en Roma tenía un matiz diferente. Lo cierto es que la inscripción es la que constituye la posesión útil, sin la cual ni hay dominio ni hay posesión ni usucapion posible.

Nótese el sutil posicionamiento mnemotécnico en el Código de los artículos que perfilan el carácter de la inscripción: CCV 686 y 696; CCV 724 y 924

CCV 724

Forzoso es reconocer que en este aspecto el Código se adelantó 150 años a las necesidades actuales de asegurar la titularidad dominial frente a la rapiña oportunista en un mundo donde la posesión material no puede ejercerse por la presencia física del titular desde que el dominio inmobiliario no se circunscribe hoy exclusivamente al solar familiar o el fundo provincial ocupado y explotado por su titular, sino a una multiplicidad de inversiones que producen el acelerado flujo comercial inmobiliario que hoy interesa proteger.

CCV 683

Para una explicación pormenorizada del folio alemán véase López de Zavalía, Fernando; Curso Introductorio al Derecho Registral; Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires 183, pp. 111 a 169.

El folio personal como fue concebido en la ley hipotecaria de Wurtemberg (1823) consiste en una ficha o cuadernillo abierto a nombre de una persona en el que se asientan todos los inmuebles que posee en el distrito. Nuevamente este folio es posible porque la historia inmobiliaria en este esquema no es relevante, siendo lo fundamental que el inmueble figure en la lista de bienes inmuebles del cuadernillo abierto a determinada persona (folio personal) o como era en el sistema bávaro (1822), que el titular estuviera inscrito en la ficha inmobiliaria de un inmueble determinado (folio real). Desde que la inscripción es convalidante y no hay posibilidad de anular inscripción por anulación del título, las menciones fundamentales del título tienen un valor secundario y basta con una referencia modesta en un formato que no da para hacer gran despliegue literario atendido el espacio reducido. España al adoptar el folio real con el sistema más moderno de la inmatriculación inmobiliaria (1861) se vio obligada a introducir el mismo principio en el celebérrimo artículo 34 de su ley hipotecaria, impidiendo –aunque no absolutamente– la resolución dominial por anulación del título (véase el texto del señalado

CCV 692

La discusión acerca del interés y el factor económico del Registro es un estudio aparte. Aquí sólo podemos explicar que en el otorgamiento de un crédito el interés sobre el capital tiene dos destinos: una parte constituye la ganancia del capital, otra parte consiste en el montante del riesgo (si no hay pago el riesgo consiste en no poder cobrar todo el capital y el interés ganancia; si hay hipoteca, el riesgo es menor y se reduce a la posibilidad de que la hipoteca, llegado el momento, no sea realizable por defectos de titulación).Cuando el riesgo de la titulación es menor, naturalmente toda la parte que estaba destinada a cubrir el riesgo podrá rebajarse asegurando de todas formas la ganancia en lo que constituye el interés propiamente tal. A este respecto lo que se ha descuidado es que el otro factor que hace aumentar el riesgo no depende del Registro sino del sistema procesal. Si la ejecución de la hipoteca es engorrosa de poco servirá un sistema Registral ultra moderno y aquí los reformadores deberían sentarse a conversar más bien sobre los perfiles de las hipotecas aceptadas por la legislación o la práctica nacionales como hipotecas generales, hipotecas legales, hipotecas ocultas todas las que contribuyen al entorpecimiento del tráfico inmobiliario y lo hacen más complejo y caro, muy a pesar del Sistema Registral. Del mismo modo, sería útil una reflexión en torno a la mayor o menor facilidad de la ejecución hipotecaria, porque de poco o nada sirve lograr la inscripción hipotecaria en media hora y la ejecución de la misma en cuatro años.

El artículo 34 de la ley hipotecaria española establece que: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro”. De esta forma el derecho de dominio en los casos previstos por el precepto se transforme en inatacable por desvinculación de éste de los defectos de titulación del tradente.

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